Comment la legislation est-elle possible? Objectivation et subjectivation du lien social.

AuthorNoreau, Pierre

Comment la legislation est-elle possible? La question peut prendre de multiples significations. Le droit existe et se maintient dans la mesure ou il institutionnalise les rapports sociaux, repondant ainsi aux conditions de la vie individuelle et collective. Cela etant, il ne se suffit pas a lui-meme et doit connaitre une constante reappropriation sociale. Le droit n'apparait ainsi possible que parce qu'il repond aux imperatifs de la stabilite et du changement ; parce qu'il objective les rapports sociaux et peut connaitre de multiples mutations dans le cadre d'une subjecfivation continue. Cet aller-retour entre l'objectivation et la subjectivation rend compte de processus simultanes qui permettent la mise en rapport des interpretations apparemment contradictoires de la theorie du droit et de la sociologie du droit. L'article conclut sur la proposition d'une hypothese generale sur les conditions de production et d'appropriation du droit. Le droit y est aborde en tant que production et producteur des rapports sociaux.

How is legislation possible? The question has multiple meanings. Law exists and is sustained to the extent that it properly institutionalizes social lire and responds to the conditions of both individual and collective life. This aside, law does hot exist in a vacuum, but must be continually reappropriated by society. Law is only possible because it responds to the imperatives of stability and change by objectifying social relations and by taking on various forms within the framework of a continual subjectification. This interplay between objectification and subjectification accounts for concurrent processes that permit the implementation of diverse and contradictory interpretations of legal theory and legal sociology. The article concludes with a general hypothesis about the production and appropriation of law whereby law is approached both as product and producer of social relations.

Introduction I. Comment le droit se maintient-il : les processus d'objectivation A. Objectivation et theorie du droit : les principes latents du droit et de la legislation 1. La contrainte et l'autoreference 2. La legislation comme principe de reconnaissance 3. Le droit comme principe constituant B. Objectivation et sciences sociales : les principes actifs du droit et de la legislation 1. De l'objectivation des rapports personnels 2. Du processus d'identite 3. Du processus instituant C. Les regards croises de la theorie du droit et des sciences sociales D. La legislation comme produit et comme processus social : la double institutionnalisation II. Comment vivre avec la legislation:les mecanismes de la subjectivation A. La legislation en tant que processus de regulation 1. Le droit comme balise de la sphere publique 2. Le droit comme reference optionnelle 3. Le droit comme balise de contournement 4. Le droit comme reference negociee B. La legislation en tant que processus d'identite et principe constituant 1. L'adhesion aux contenus du droit 2. L'adhesion aux normes implicites promues dans le droit 3. L'adhesion aux questions en jeu dans le droit C. Le droit en tant que principe de reconnaissance et processus instituant et legitimant 1. La negociation politique des contenus de la normativite legislative 2. La reconnaissance implicite des contraintes propres au champ social 3. L'etablissement des conditions de mise en oeuvre de la norme legislative D. Le droit en tant qu'ordre normatif totalitaire Conclusion Epilogue

Introduction

Il existe une ruse de la langue a laquelle on n'echappe pas, et les mots les plus courants nous apprennent quelque chose d'indicible sur nous-memes. Ainsi, on ne > pas un defi, on le > : c'est apparemment une question de poids plutot que de distance. Cela tient d'un certain effort. En contrepartie, on >, on ne le releve pas, ce qui en dit suffisamment sur l'urgence de la situation ! Mais toutes ces expressions ne constituent-elles pas la partie et la contrepartie d'un seul et meme phenomene ? >, rappelle un proverbe russe. Ici, le poids rejoint le probleme de la distance et de la vitesse.

Il en va de meme de notre rapport au droit. On reconnait generalement la necessite d'observer ou de respecter la loi, mais qu'est-ce que cela veut dire ? Ne vaudrait-il pas mieux lui obeir ? Or, l'observance et le respect, ce n'est pas tout a fait l'obeissance. Il s'agit d'expressions plus larges qui trahissent la complexite de notre rapport au droit. Pourtant, il n'est pas certain que ces rapports ambigus soient toujours incompatibles avec la realite normative de la legislation. La loi existe peut-etre davantage parce qu'on la respecte que parce qu'on y obeit. Le respect n'est peut-etre rien d'autre qu'une forme premiere de l'obeissance.

Comment la legislation est-elle possible ? La question peut etre entendue de deux facons : comment la legislation parvient-elle a l'existence sociale ? Comment parvenons-nous a vivre avec elle ? Il est impossible de repondre a ces interrogations sans admettre que nos rapports au droit manquent de transparence, qu'ils se construisent dans l'opacite. En fait, la loi est toujours l'expression d'une transaction sociale ; elle ne peut exister qu'a la condition d'autres rapports, qui ne doivent rien au droit pose mais qui rendent la loi possible. C'est ce qu'on tentera d'illustrer ici.

Comment la legislation est-elle possible ? Il s'agit d'un probleme ancien, aborde a tatons par la theorie du droit et les sciences sociales, mais de facons si differentes qu'elles s'enferment dans une fausse opposition. Ainsi, la theorie du droit tend toujours directement ou indirectement a voir dans le droit le cadre ou se deploient tous les rapports sociaux. La sociologie et la science politique n'y voient, au contraire, que l'expression figee des valeurs dominantes et des rapports de force. La theorie du droit nie en partie ce que le droit doit aux autres formes de socialisation alors que les sciences sociales affirment la nature asociale, sinon antisociale, du droit (1).

Ironiquement, chaque discipline en vient a nier au droit sa realite et sa signification en tant que fait social : la premiere en reduisant la loi a la simple volonte du legislateur (expression sublimee de son exteriorite par rapport aux actions du commun), la seconde en lui pretant une fixite et une rigidite incompatibles avec le mouvement social. Chaque perspective fournit a l'autre sa justification : d'un cote la necessite d'un ordre objectivant et rationnel (transcendant le chaos suppose des rapports humains), de l'autre le refus d'un ordre juridique fonde sur la fiction d'une raison transcendante.

Alors, on perd de vue que la theorie et la sociologie du droit montent et descendent une meme echelle dont elles ne percoivent qu'a moitie les barreaux du milieu. Il manque a la theorie du droit (venue d'en haut) une theorie de la subjectivation et de la legitimite sociale, et a la sociologie du droit, une theorie de la mise en forme des rapports sociaux. Dans un cas comme dans l'autre, la perspective d'un espace commun fait defaut, ce qui demeure un point aveugle entre deux mondes de la pensee : une certaine perspective fonde une idee du droit, une autre, un point de vue sur le droit.

  1. Comment le droit se maintient-il : les processus d'objectivation

    Comment la legislation est-elle possible ? Et, plus particulierement, comment la legislation parvient-elle a exister et a se maintenir ? On doit d'abord admettre qu'au cours des dernieres annees, la theorie du droit a mieux repondu a cette interrogation que ne l'ont fait les sciences sociales qui, pour y trouver une reponse, doivent souvent revenir aux origines de la sociologie et a ses premiers questionnements (2). La theorie du droit etant d'abord un discours sur les normes, elle y a souvent contribue dans une perspective normative en fondant en principe les conditions de la construction et du maintien du droit. La theorie du droit a donc presque toujours une vertu "programmatique". Elle s'interroge sur ce qu'il faut croire du droit pour que le droit soit possible. Elle offre ainsi une vue en plongee sur les fondements tacites du droit la ou la sociologie cherche les principes actifs, voire les processus manifestes du phenomene juridique. Nous tenterons de dessiner brievement comment peuvent etre resumes ces deux points de vue avant d'etablir comment ces deux projets peuvent etre lies, puis reconcilies avec toutes les approximations que cela suppose.

    1. Objectivation et theorie du droit: les principes latents du droit et de la legislation

      L'evolution de la theorie du droit prend dans l'oeil du sociologue une signification differente de celle que lui donne le philosophe ou l'historien des idees. Alors que pour ceux-ci la theorie du droit positif apparait comme une succession d'arguments sur les conditions de constitution et d'existence du droit en tant qu'oeuvre de civilisation trouvant sa valeur en soi, elle prend pour le sociologue la forme d'un constant travail de cloture (de protection) du champ juridique. Cette cloture est assuree soit par l'affirmation de la valeur morale du droit (projet des tenants du droit naturel ou des contractualistes liberaux), soit par l'affirmation de son essence specifique, differente en tant que science normative de la morale. Cette distinction s'opere par la definition de sa fonction en tant que discours, c'est-a-dire en tant que forme enonciative et expression du debat (du discours) de la societe avec (et sur) elle-meme et, partant, en tant que condition d'existence de la societe : rationalite fondatrice du lien social. Definir ce qu'est et ce que n'est pas le droit a, par consequent, constitue le principal procede intellectuel des juristes et des theoriciens du droit moderne.

      1. La contrainte et rautoreference

        Parmi les theoriciens les plus souvent cites, Kelsen est sans doute l'auteur le plus connu a l'exterieur du champ de la theorie du droit, peut-etre parce que son oeuvre rend compte de la demarche la plus exigeante eu egard aux...

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