Faut-il codifier le droit prive europeen des contrats?

• Author: Descheemaeker, Eric

Faut-il codifier le droit prive des contrats en Europe? La question, estime l'auteur, se decompose en trois sous-questions: dans un premier temps, cette codification est-elle pensable, c'est-a-dire y a-t-il un sens a pretendre l'envisager ? Ensuite est-elle souhaitable? Et finalement est-elle realisable? L'exigence de codification supposerait qu'il soit repondu par l'affirmative aux trois. Or, selon l'anteur, ce n'est pas le cas, car s'il est bien pensable de creer un instrument juridique commun a des pays relevant de traditions et d'epistemologies juridiques distinctes, notamment des droits romanistes et de common law, en revanche les arguments en faveur d'un tel projet lui semblent peser de poids face a ceux a son encontre, couts et inutilite notamment. Surtout, l'idee d'> le droit des contrats temoigne d'une certaine incomprehension de la nature du droit: en effet, non seulemeut est-il impossible d'exprimer de maniere uniforme une meme norme dans plusieurs systemes differents, surtout s'ils utilisent des langues distinctes, mais encore la dependance a l'interieur de chacun de ces systemes du droit des contrats par rapport aux autres branches du droit et a la science juridique nationale rend-elle la creation d'un droit uniforme de la matiere en Europe radicalement impossible.

Is it necessary to codify the private law of contracts in Europe? The question, the author argues, breaks down into three sub-questions. First, is such a codification conceivable, that is, does it make sense to claim to envision it? Next, is it desirable? And finally, is it realizable? The demand for codification would imply that one should answer these three questions affirmatively. According to the author this is not the case, however, because even if it is conceivable to create a legal instrument common to countries with distinct legal traditions and epistemologies (notably the civil and the common law), the arguments in favour of such a project are outweighed by those against it, notably issues of costs and uselessness. Above all, the idea of "Europeanizing" the law of contracts betrays a certain lack of understanding of the nature of law. In effect, not only is it impossible to set out in a uniform manner the same norm in several different systems, especially if they use different languages, but also the interior dependence of each of these systems of contract law on other branches of law and on national legal science makes the creation of a uniform contract law in Europe radically impossible.

Introduction I. La codification du droit prive des contrats en Europe est-elle pensable? A. Un projet unijuridique dans une Europe plurijuridique 1. L'Europe du droit est plurielle a. La distinction fondamentale des droits romanistes et de la common law b. Les distinctions a l'interieur de la tradition romaniste 2. Le projet de codifier le droit des contrats est unilateral a. Un systeme de droit totalisant fonde sur des regles a portee generale b. Une ambition a-historique et a vocation universelle B. Un projet collectif dans un ordre europeen sui generis? 1. Reexamen de l'incompatibilite entre la common law et la codification du droit des contrats a. Les mutations de la common law a l'epoque contemporaine b. Une notion moins antinomique qu'il n'y parait 2. Vers un modele juridique commun et original? a. La circulation des modules juridiques en Europe b. Un nouveau jus commune a la croisee des traditions europeennes ? II. La codification du droit prive des contrats en Europe est-elle souhaitable? A. Examen des arguments de l'affirmative 1. Les arguments avances par les partisans de l'entreprise a. L'argument economique b. L'argument > 2. Les arguments tus a. L'apologetique de l'unite b. La necessite de la reforme B. Examen des arguments de la negative 1. L'inutilite de l'unification a. Un raisonnement en terme de droit international prive b. Critique de la solution du droit prive international 2. Les couts de l'unification a. Identite et coherence b. Economie III. La codification du droit prive des contrats en Europe est-elle realisable? A. L'unite des regles 1. Le legislateur a. Le legislateur initial b. Le legislateur subsequent 2. Les regles a. La possibilite de regles communes b. La possibilite d'une expression commune des regles B. L'unite des droits 1. La non-autonomie du droit des contrats dans un systeme juridique a. Par rapport aux autres branches du droit national b. Par rapport a la science juridique nationale 2. L'impossible uniformite du droit des contrats en Europe a. La question de l'interpretation du droit b. L'inevitable assimilation par les systemes juridiques nationaux Conclusion Et n'est-ce pas une chose absurde et affreuse que ce qui est vrai dans un village se trouve faux dans un autre? Par quelle etrange barbarie se peut-il que des compatriotes ne vivent pas sous la meme loi? ... Il en est ainsi de poste en poste dans le royaume; vous changez de jurisprudence en changeant de chevaux (1).

Voltaire

Il etait de bon ton, recemment, de parler du nivellement des nations, de la disparition des differentes races dans le creuset de la civilisation contemporaine. Je ne suis pas d'accord avec cette opinion. La disparition des nations ne nous appauvrirait pas moins que si tous les hommes devenaient semblables, avec une seule personnalite et un seul visage. Les nations sont la richesse de l'humanite, ses personnalites collectives: la plus infime d'entre elles a sa coloration particuliere et porte en elle un reflet particulier de l'intention divine (2).

Soljenitsyne

Introduction

1900-2000: Les hasards de l'histoire et la symbolique des dates nous invitent a abandonner un instant les developpements quotidiens du droit pour le saisir dans un double regard retrospectif et prospectif.

1900: L'Europe, a son apogee, domine son temps. A Londres, la reine Victoria, sacree dans une fulgurante intuition imperatrice des Indes par son premier ministre Disraeli, regne sur le quart des terres emergees. L'Empire allemand, unifie, s'est hisse au premier rang des puissances industrielles du continent. A Paris, la Republique se veut toujours le > et fete l'avenement du siecle nouveau en accueillant dans la capitale intellectuelle du monde la plus grande exposition universelle jamais organisee. L'heure est a la croyance en un progres sans limite et les juristes, hommes de leur temps, participent a cette profession de foi. L'exposition de Paris, justement, fournit le cadre du retentissant Congres international de droit compare organise cette annee-la par la Societe de legislation comparee (3). Les plus fins esprits de l'epoque accourent en France et adoptent, selon le mot d'Edouard Lambert, l'un des maitres d'oeuvre du Congres, le projet de > revelant > (4)--programme proprement demiurgique de proposer a l'humanite un jus commune nouveau voue a mettre un terme, dans toutes les branches du droit, a l'ere des nationalismes juridiques.

2000: L'Europe, brisee economiquement et moralement par deux guerres mondiales, s'est reconstruite. A l'Ouest, les grandes nations ont perdu leurs empires et se sont donne un projet nouveau: la construction europeenne. A l'Est, les peuples rescapes du communisme, et livres a eux-memes, revent de participer a cette aventure de pays libres et prosperes. En depit de ses doutes, de ses hesitations, de ses non-dits ou de ses reculs, le projet europeen s'impose sans conteste comme la > du continent. Premieres parmi les organisations nouvelles dont se sont dotes ses Etats, les Communautes europeennes ont developpe graduellement a partir de 1957 un ordre juridique nouveau dont les lois s'imposent a eux. Les consequences sur les droits des pays membres sont immenses, quoique pas encore pleinement mesurables, et continuent de se manifester au rythme des nouvelles prerogatives que les institutions bruxelloises se voient attribuer (ou s'attribuent de leur propre chef). Limite aux origines a la suppression des droits de douane aux frontieres interieures de la Communaute economique europeenne, le marche commun revele vite sa dimension expansionniste: dans sa vision la plus radicale, tout ce qui entrave peu ou prou, de droit ou de fair, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement les echanges economiques entre les Etats membres devrait disparaitre (5). Dans ce contexte de construction volontariste d'un nouveau droit, les projets d'hier, que l'on aurait pu croire enfouis sous les decombres du monde qui les avait engendres, sont renes de leurs cendres, l'ambition universaliste en moins (6).

C'est ainsi qu'en 1974, lors d'une conference a Copenhague, Winfried Hanschild, alors directeur a la direction generale Marche interieur de la Commission des Communautes europeennes, declara: (7). L'idde etait lancee et allait rapidement prendre corps. En effet, deux ans plus tard se tint une autre conference, au nouvel Institut universitaire europeen de Florence, sur > (8), et le Danois Ole Lando saisit l'occasion pour se prononcer en faveur d'un > a l'echelle du continent (9). En 1980, le meme Ole Lando, professeur a l'Institut d'economie et de commerce de Copenhague, fonde une Commission of European Contract Law avec pour projet de rediger des principes generaux pouvant servir de support a un droit commun des contrats dans les differents Etats des Communautes. Constitute exclusivement d'universitaires, la >--ainsi qu'elle est habituellement nommee--est un organisme doctrinal prive et independant, bien que largement financee par la Commission europeenne. Apres quinze annees de travail, elle a commis un premier volume, consacre a l'execution et l'inexecution des contrats (10). Un second volume, relatif a leur formation, leur validite, leur interpretation et leur contenu l'a rejoint recemment (11); et un troisieme, qui traitera notamment de la cession de l'obligation, de la creance et du contrat, devrait suivre dans la courant de la decennie. L'entreprise, a l'evidence considerable, a recu un soutien appuye de la part...