Le federalisme comme principe matriciel dans l'interpretation de la procedure de modification constitutionnelle.

• Author: Mathieu, Catherine
• Position: Canada, Quebec - Symposium on the Senate Reference

Rendered a few weeks apart, the Reference re Senate Reform as well as the Reference re Supreme Court Act, ss. 5 and 6 impose significant limitations on the unilateral power of Ottawa to institute reforms, and this is done in the name of a fundamental principle providing a framework principle for the interpretation of the amending formula: federalism. In the two cases at hand, the Supreme Court not only clarified the scope of multilateral procedures required to amend part V of the Constitution Act, 1982, but it also underlined the limitations imposed by the federalism principle. First, at the institutional level, this principle constitutes not only a limit on unilateral action by Ottawa but also a factor structuring the legal system and a basis for action by the Supreme Court of Canada. In addition, with a view to the content of the federalism principle, the Supreme Court developed a formal analysis of the consociate dimensions of federalism in which Quebec national specificity and the negotiated special arrangements are protected, at least partially, by the amending formula adopted in 1982 without Quebec consent. Therefore, the federalism principle imposed itself as a framework principle guiding the interpretation of the amending formula and that weighs in the sense of consociate federalism.

Rendus a quelques semaines d'intervalle, le Renvoi relatif a la reforme du Senat de meme que le Renvoi relatif a la Loi sur la Cour supreme, art. 5 et 6 posent des limites importantes a l'action unilaterale d'Ottawa en matiere de reforme des institutions, et ce, au nom d'un principe fondamental jouant un role matriciel dans l'interpretation de la procedure de modification constitutionnelle : le federalisme. A l'occasion de ces deux avis, la Cour a non seulement precise le champ d'application des procedures multilaterales de modification de la partie V de la Loi constitutionnelle de 1982, mais elle a aussi tire les consequences qui s'imposent du principe federal. D'abord, sur le plan institutionnel, ce dernier principe constitue, non seulement une limite a l'action unilaterale d'Ottawa, mais aussi un facteur structurant l'ordonnancement juridique et un fondement a l'action de la Cour supreme du Canada. Puis, sur le plan du contenu du principe federal, la Cour supreme developpe, a l'occasion des deux avis de 2014 relatifs a la procedure de modification, une reflexion plus formelle sur les dimensions consociatives du federalisme canadien dans le cadre desquelles la specificite nationale du Quebec et les arrangements speciaux negocies en consequence sont proteges, du moins partiellement, par la procedure de modification adoptee en 1982 sans l'accord du Quebec. De ce fait, le principe federal s'impose comme un principe matriciel qui conditionne l'interpretation de la procedure de modification constitutionnelle et qui favorise le federalisme consociatif.

Introduction I. L'influence du principe federal A. Le federalisme comme limite a l'action unilaterale federale B. Le federalisme comme facteur structurant l'ordonnancement juridique C. Le federalisme comme fondement au role et au statut de la Cour supreme II. La dimension consociative du federalisme A. Le caractere plurinational du federalisme canadien et la specificite du Quebec B. La constitutionnalisation des << compromis historiques >> et arrangements consociati fs C. La protection des arrangements speciaux et la nature asymetrique de la Constitution Conclusion Introduction

Rendus a quelques semaines d'intervalle, le Renvoi relatif a la reforme du Senat (1) de meme que le Renvoi relatif a la Loi sur la Cour supreme, art. 5 et G (2) posent des limites importantes a l'action unilaterale d'Ottawa en matiere de reforme des institutions, et ce, au nom d'un principe fondamental jouant un role matriciel (3) dans l'interpretation de la procedure de modification constitutionnelle : le federalisme.

Dans ces affaires, la Cour supreme du Canada a declare non conformes a la Constitution la mise en place d'elections senatoriales consultatives, la reduction de la duree du mandat des senateurs (4) et l'ajout a la Loi sur la Cour supreme (5) de dispositions interpretatives susceptibles de valider la nomination controversee du juge Marc Nadon (6). Ce faisant, la Cour a, a juste titre, invalide les initiatives federales operant--par la voie legislative--des evolutions significatives du droit constitutionnel canadien pour lesquelles le consentement des provinces est requis (7). Dans ces deux avis de 2014 relatifs a la procedure de modification, le principe federal s'est impose comme principal critere permettant de tracer une ligne entre ce qui peut etre unilateralement modifie par le Parlement federal et ce qui doit l'etre suivant l'une des procedures multilaterales de la partie V de la Loi constitutionnelle de 1982 (8).

En tranchant ainsi les questions qui lui etaient soumises, la Cour a non seulement precise le champ d'application des procedures multilaterales de modification, mais elle a aussi defendu une conception du federalisme qui cherche a proteger la specificite du Quebec. Fondes sur le fait que les provinces et le federal constituent des << acteurs egaux >> (9), qui doivent negocier et s'entendre prealablement sur toute modification apportee aux << caracteristiques essentielles >> (10) des institutions federales, les motifs de la Cour supreme dans ces deux renvois tirent enfin les consequences qui s'imposent du principe federal (11). Ils lui donnent sens en integrant une reflexion plus explicite et plus formelle sur la dimension consociative (12) du federalisme canadien, ou la specificite nationale du Quebec et les arrangements speciaux negocies en consequence sont proteges, du moins partiellement. De ce fait, le federalisme s'impose comme un principe matriciel qui conditionne l'interpretation de la procedure de revision de la Constitution (I), et qui sert de fondement a la reconnaissance de la specificite nationale du Quebec et du caractere consociatif du pacte constitutionnel canadien (II).

1. L'influence du principe federal

   L'affirmation du principe federal dans la jurisprudence de la Cour supreme du Canada n'est pas en soi un phenomene nouveau. En effet, le federalisme a ete progressivement reconnu comme une source non ecrite du droit constitutionnel (13). Fondement de plusieurs conventions constitutionnelles (14), il a fourni une coherence et une rationalite a bien des pratiques politiques (15). Deja dans le Renvoi relatif a la resolution pour modifier la Constitution de 1981, les juges dissidents Martland et Ritchie, bien qu'isoles par rapport aux juges de la majorite qui limitaient la portee du principe a la justification de conventions constitutionnelles (16), accordaient au federalisme la plus haute importance. Ils affirmaient que :

   [l]e principe dominant du droit constitutionnel canadien est le federalisme. Les implications de ce principe sont claires. On ne devrait permettre a aucun ordre de gouvernement d'empieter sur l'autre, que ce soit directement ou indirectement (17). L'avenir donnant en quelque sorte raison aux juges Martland et Ritchie, le federalisme s'est ensuite impose (18) comme l'un des principes constitutionnels sous-jacents duquel la Cour supreme derive certaines obligations (19), notamment lors du Renvoi relatif a la secession du Quebec (20). Toutefois, comme l'a bien demontre Eugenie Brouillet, le principe du federalisme a, jusqu'a ce jour, ete surtout invoque << afin de combler les vides du texte constitutionnel et non a titre de guide dans l'interpretation de ses dispositions >> [italiques dans l'original] (21).

   Si la jurisprudence de la Cour supreme du Canada n'a pas toujours su tirer toutes les consequences d'un principe trop souvent << dilue >> (22), les deux renvois de 2014, portant sur les procedures de revision de la Constitution, semblent enfin donner sens a ce principe, du moins en ce qui concerne l'exercice du pouvoir constituant au Canada. La Cour innove dans la maniere dont le federalisme s'impose, et ce, sur au moins trois plans. Premierement, la Cour formule des criteres permettant de tracer une ligne entre la competence du Parlement central de legiferer sur les caracteristiques non essentielles des institutions federales, et celle du pouvoir constituant qui s'exprime a travers les procedures multilaterales de revision de la Constitution [A]. Il en va de meme, deuxiemement, en ce qui concerne l'ordonnancement des normes juridiques adoptees suivant l'une des procedures de la partie V de la LC de 1982 dont la rigidite depend, en grande partie, du caractere essentiel de ces normes ou de ces institutions au regard du principe du federalisme [B]. Troisiemement, le federalisme oriente meme la definition que la Cour supreme adopte de son propre role et statut juridique [C]. Le federalisme s'impose ainsi comme veritable guide dans l'interpretation de la procedure de modification et rend, de ce fait, plus coherent l'ordre constitutionnel canadien.

   1. Le federalisme comme limite a l'action unilaterale federale

      Principe au coeur de l'interpretation de la partie V (23), le federalisme s'impose comme le principal critere permettant de tracer une ligne entre le domaine de la procedure unilaterale de l'article 44 et celui des procedures multilaterales requerant l'accord d'un certain nombre de provinces. En effet, les projets de reforme institutionnelle mettant en cause les interets des provinces necessitent un degre appreciable de consentement provincial qui varie selon l'objet de la modification. Afin de tracer cette ligne, la Cour supreme ecarte de la competence du legislateur federal toutes les modifications qui touchent a << une caracteristique essentielle >> (24) ou << fondamentale >> (25) des institutions centrales, celles qui affectent les << interets des provinces >> (26), de meme que celles qui modifient des << compromis historiques >> (27) ou << arrangements speciaux >> (28) chers a une ou plusieurs provinces.

      Maximisant la...