Le fiduciaire, veritable pivot ou simple rouage de l'operation de fiducie?

AuthorMallet-Bricout, Blandine
PositionFrance - The Civil Law Trust/La Fiducie en Droit Civil

The purpose of this article is to inquire into the role of the trustee, with special emphasis on the French trust created by the Loi no. 2007-211 du 19 fevrier 2007 instituant la fiducie, but also from a comparative perspective with respect to other civil and common law jurisdictions.

A close look suggests that the trustee does not, at least in French law, play the kind of pivotal role that might be expected. Indeed, the trust, viewed from a contractual perspective, reveals a role for the trustee that is largely contingent on the constituting party, who not only determines the fiduciary's mandate--often a very narrow one--but also has the power to replace the trustee. The conflict between the powers of the constituting party and the beneficiary, and the status of the trustee, as owner of the property held in trust, is also intriguing to the civilian legal scholar: ownership of trust property appears, interestingly, to distance itself from the traditional characteristics of the right of ownership (perpetuity, exclusivity). Moreover, the failed 2009 attempt to create a dualistic model of ownership based on the Anglo-American distinction between legal ownership and beneficial interests did not bring about the alignment of the French and Anglo-American trusts that was desired by practitioners and instead relegated the trustee to the status of an owner with diminished rights.

Finally, the pre-eminence of the contractual rather than patrimonial aspects of the operation of the trust may have the effect of removing the substance of the trustee's role, viewed as encompassing a dimension both of management and of the exercise of an ownership right over property held in trust. The trustee thus appears less as a truly pivotal player, and more as a multifunctional cog, in the operation of the trust.

L'objet de cet article est de s'interroger sur le role que tient le fiduciaire, specialement dans la fiducie francaise issue de la Loi no 2007-211 du 19 fevrier 2007 instituant la fiducie, mais aussi en comparaison d'autres systemes juridiques civilistes ou de common law.

Un double regard permet de montrer que le fiduciaire ne tient pas, du moins en droit francais, le role de pivot de l'operation que l'on pourrait attendre de lui. En effet, la fiducie envisagee sous sa perspective contractuelle, revele un contractant fiduciaire largement sous la dependance du constituant, qui determine non seulement sa mission, parfois tres reduite, mais dispose egalement du pouvoir de le remplacer. La confrontation des pouvoirs du constituant et de ceux du beneficiaire avec le statut du fiduciaire, proprietaire des biens mis en fiducie, interroge egalement le civiliste: la propriete fiduciaire semble en effet singulierement s'eloigner des caracteristiques traditionnelles du droit de propriete (perpetuite, exclusivite). Et la tentative avortee, en 2009, d'un dedoublement de la propriete fiduciaire a l'image de la distinction anglo-americaine entre legal ownership et beneficial interests, n'a pas permis le rapprochement espere par les praticiens entre la fiducie francaise et le trust, laissant le fiduciaire au rang d'un proprietaire diminue.

Finalement, la preeminence de la relation contractuelle sur celle patrimoniale instauree par l'operation de fiducie peut aboutir a vider de sa substance la fonction fiduciaire, envisagee dans sa double dimension de gestion et d'exercice d'un droit de propriete sur les biens mis en fiducie. Le fiduciaire apparait ainsi moins comme un veritable pivot que comme un simple rouage multifonctions de l'operation de fiducie.

Introduction I. Le fiduciaire, contractant sous dependance A. Le schema theorique de la dependance B. La preermnence du constituant C. Le paradoxe de l'ebauche d'troc responsabilite fiduciaire II. Le fiduciaire, proprietaire diminue A. Breches ouvertes dans les attributs du fiduciaire proprietaire B. Le tiduciaire proprietaire sous l'epee de Damocles C. La tentative avortee de dedouldement du proprietaire dans la fiducie francaise Conclusion Introduction

>: la question ne manque pas de provoquer; elle a pourtant ete clairement posee il y a quelques annees dans une revue juridique francaise, en intitule d'un dossier (1) consacre au trust et a sa reception en droit francais. Ce colloque international confrontant trust anglo-saxon et fiducie civiliste (sous ses diverses formes) laisse augurer une reponse heureusement negative a cette question: le trust et le droit francais ne sont certainement pas freres (2), mais ils ne sont pas non plus ennemis. La nouvelle fiducie francaise, nee de la Loi no. 2007211 du 19 fevrier 2007 instituant la fiducie (3), repond sans doute partiellement a une influence du trust anglo-americain, mais cette influence doit etre nuancee.

Cet article traite d'un theme assez large puisqu'il s'agit de revenir sur le fiduciaire, dont il a deja ete question dans d'autres contributions: le fiduciaire, veritable pivot ou simple rouage de l'operation de fiducie? Qu'il s'agisse du fiduciaire dans la fiducie de type civiliste ou du trustee dans le trust anglo-americain, il semble a priori n'y avoir aucun doute qu'il s'agisse de sujets juridiques centraux, voire indispensables, dans l'operation de fiducie et dans celle du trust. C'est dans tous les cas un constat souvent releve a propos du trustee (4). Cela merite toutefois d'etre verifie pour ce qui concerne le fiduciaire, plus specialement en droit francais.

En droit francais, le fiduciaire est celui a qui le constituant va confier un bien ou un ensemble de biens, droits ou suretes, presents ou futurs, dans l'objectif que celui-ci > (5). Le constituant peut s'adresser a un seul fiduciaire comme a plusieurs. Simplement, la liste des personnes pouvant etre designees comme fiduciaire(s) est restreinte aux seuls etablissements de credit, entreprises d'investissement, entreprises d'assurance et aux avocats6. Les particuliers, notamment, sont donc exclus de cette qualite.

Le fiduciaire ne repond a aucune qualification juridique deja connue du droit francais : il n'est tout simplement pas qualifie, que ce soit de mandataire, de gestionnaire ou de toute autre qualification juridique qui pourrait eventuellement lui etre appliquee. Il est un > sur les biens qui lui sont confies, mais un agissant particulier, car il agit dans le cadre original d'un patrimoine separe du sien (7), ce que la doctrine francaise appelle communement un > (8).

Le fiduciaire n'est donc pas un gerant ou un gestionnaire classique. Il a une position tres originale en droit positif francais, car il se retrouve a la tete de deux patrimoines, le sien propre et le patrimoine fiduciaire, ce qui deroge totalement a la theorie classique du patrimoine en droit francais (9).

En outre, le fiduciaire peut tenir plusieurs roles puisque fiducie-gestion et fiducie-surete sont toutes deux admises en droit francais. Le fiduciaire peut ainsi etre amene a gerer des biens dans un but determine par le constituant et qui sont destines a etre remis, a l'issue du contrat de fiducie, a un tiers beneficiaire (ou plusieurs); ou bien, il peut etre amene a gerer un patrimoine constitutif d'une garantie au profit d'un tiers creancier ou de lui-meme s'il est le creancier du constituant.

La fiducie francaise est donc multiple, ce qui pose d'ailleurs difficulte lorsque l'on tente de systematiser le mecanisme fiduciaire. Il n'est pas indifferent que la fiducie soit conclue dans un but de gestion ou dans un but de garantie, voire en associant les deux fonctions lorsque le fiduciaire n'est pas le creancier beneficiaire de la fiducie, mais est amene a gerer le patrimoine fiduciaire dans un but de garantie au profit d'un tiers creancier (10). On voit deja la les limites de la distinction qui est faite en doctrine entre fiducie-gestion et fiducie-surete. Le legislateur s'est d'ailleurs garde de consacrer officiellement une telle dichotomie, meme si plusieurs dispositions du Code civil francais sont desormais consacrees exclusivement a la fiducie conclue dans un but de garantie (11).

Le fiduciaire est donc evoque dans le Code civil francais de maniere unitaire et, a premiere vue, il constitue un element-cle du mecanisme de fiducie : sur les vingt-et-un articles relatifs a la fiducie qui figurent dans le Livre III du Code civil, deux tiers concernent le fiduciaire et un tiers le fiduciaire exclusivement. En depit de ce constat, il subsiste dans la legislation francaise des lacunes sur l'essentiel, c'est-a-dire sur la nature des rapports entre fiduciaire et constituant, d'une part, et entre fiduciaire et beneficiaire, d'autre part. La responsabilite du fiduciaire n'est par ailleurs reellement envisagee que dans un seul article, assez vague (12). Autant dire que l'oeuvre du legislateur francais reste a parfaire, en depit des nombreux textes relatifs a la fiducie qui se sont succedes ces dernieres annees (13). L'eclairage du juge sera necessaire tout en etant probablement re doute par les praticiens--ce qui explique la faible pratique de la fiducie en France depuis la loi du 19 fevrier 2007 (14).

Neanmoins, a premiere vue, le fiduciaire apparait sans doute comme le pivot de l'operation fiduciaire, celui par lequel passent les biens mis en fiducie et qui devra a la fois respecter la volonte du constituant et prendre les initiatives que lui laissent a priori ses qualites de proprietaire et de gestionnaire. En effet, le fiduciaire cumule les perspectives sous l'angle desquelles ses fonctions et son role peuvent etre etudies : a la fois cocontractant du constituant pour une duree determinee, proprietaire des biens mis en fiducie, gestionnaire de patrimoine et parfois aussi creancier du constituant, sa situation originale au regard des categories juridiques civilistes traditionnelles rend la fiducie difficile a harmoniser avec celles-ci : comment admettre qu'une meme personne puisse a la fois etre reconnue proprietaire de biens et simple gestionnaire de ces memes biens au benefice d'un tiers? Il est...

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