Le juge canadien, anglais et australien devant l'incertitude causale en matiere de responsabilite medicale.

• Author: Khoury, Lara
• Position: Technological Innovation and Civil Responsibility

In this paper the author discusses the treatment of uncertain causation in medical liability cases decided by the highest courts in Canada, England, and Australia. The author specifically focuses on judicial reasoning with regard to three particular concepts: creation of or increased risk, knowledge of causal facts, and loss of chance.

A review of this case law reveals that these courts generally decline to find causation or liability proven on the basis that the defendant increased the risk of injury. Also marginal are those instances in which causation has been inferred on the basis of the particular knowledge of the defendant. The Supreme Court of Canada has drawn such inferences only where the defendant has particular knowledge of the causal facts and, by his or her own negligence, has rendered the evaluation of the causal link impossible. Finally, this text addresses the recent treatment of loss of chance in medical liability cases, observing that all the courts studied have rejected this approach.

This brief review sheds light on the observation that, despite being sensitive to difficulties plaintiffs face in proving uncertain causation in medical liability cases, the courts studied continue to take orthodox approaches to causation. This study also allows the reader to observe the important place that comparative law has played in the high court decisions rendered in this field.

L'auteure examine le traitement de l'incertitude causale dans les affaires de responsabilite medicale decidees par les tribunaux de derniere instance au Canada, en Angleterre et en Australie. Elle se penche notamment sur le raisonnement judiciaire a l'egard de trois concepts particuliers, soit la creation ou l'augmentation du risque, la creation fautive de l'incertitude causale et la perte de chance.

Une analyse de cette jurisprudence permet de constater que la possibilite de trouver la causalite ou la responsabilite prouvee sur la base de l'augmentation du risque de prejudice par le defendeur est generalement rejetee en matiere medicale. Quant au raisonnement permettant d'inferer la causalite lorsque le defendeur possede une connaissance particuliere des faits et que, par sa faute, il a rendu impossible l'evaluation du lien causal, il fut marginalement applique par la Cour supreme du Canada. Enfin, le texte s'attarde au traitement recent de la perte de chance en matiere medicale et constate son rejet par tous les tribunaux d'instance superieure etudies.

Cette breve etude montre que, malgre l'expression d'une sensibilite a l'egard des difficultes rencontrees par les demandeurs dans la preuve de la causalite medicale en presence d'incertitude, les approches judiciaires dans les ressorts etudies demeurent orthodoxes. L'etude permet egalement de realiser la place importante que tient le droit compare dans les decisions recentes des tribunaux superieurs dans le domaine.

Introduction I. La causalite basee sur le risque A. Droit anglais : la naissance d'un concept B. Droit quebecois : la frequentation puis le rejet C. Droit canadien : un rejet inspire du droit civil D. Droit australien : admissibilite discretionnaire II. Creation fautive de l'incertitude causale III. Des nouvelles de la perte de chance medicale A. Rejet categorique de la Cour supreme du Canada ... en droit civil quebecois B. Angleterre : rejet ... avec dissidence C. Australie : rejet en 2010 ... inspire du droit civil Conclusion I pity the practitioners as well as the academies who have to make sense of our judgments in difficult cases.

Lady Hale, Sienkiewicz c. Greif (UK) Ltd, Cour Supreme du Royaume-Urd, 2011

Introduction

L'effet de l'incertitude scientifique sur la transformation du droit de la responsabilite civile se fait sentir avec acuite en ce qui concerne la preuve de la causalite. Depuis au moins trente ans, l'incertitude scientifique causale et les difficultes probatoires qu'elle engendre preoccupent en effet nos tribunaux et ont ete l'occasion pour ces derniers d'envisager le developpement d'exceptions aux principes traditionnels du droit de la preuve et de la theorie classique de la responsabilite. C'est le cas notamment dans le contexte de l'indemnisation des prejudices associes aux soins de sante modernes. Le lien entre le prejudice subi et l'acte medical fait en effet couramment l'objet de debats resultant de la complexite scientifique et factuelle des questions posees en raison, par exemple, de l'etiologie incertaine de la condition en cause, de son origine multifactorielle, de l'existence de risques therapeutiques inherents, ou du temps ecoule avant la manifestation du prejudice.

Le present texte s'interesse, au benefice des juristes civilistes, aux developpements recents des tribunaux de derniere instance quebecois, canadiens, anglais et australiens en matiere de causalite medicale. Malgre cet accent, une breve incursion dans le domaine de la responsabilite industrielle anglaise sera necessaire puisqu'il a inspire certaines approches avant-gardistes ayant tente une percee en matiere medicale. Enfin, nous porterons notre attention sur le traitement judiciaire de l'incertitude scientifique plutot que de l'incertitude purement factuelle, bien que cette distinction ne soit pas aisee et que ces deux types d'incertitude se chevauchent frequemment (1). Les approches judiciaires en reponse a l'incertitude causale dans les ressorts etudies tendent a etre orthodoxes. Pourtant, les juges se disent sensibles aux difficultes rencontrees par les demandeurs dans la preuve de la causalite medicale (2). La Cour supreme du Canada exprime a plusieurs reprises la necessite d'eviter d'etre trop rigide dans l'evaluation de cette condition et invoque l'independance judiciaire relativement a la preuve scientifique (3). Tout comme la Chambre des Lords--maintenant la Cour supreme du Royaume-Uni--, elle souligne que la precision mathematique ou scientifique n'est pas requise dans l'evaluation du lien causal (4). De plus, la Cour supreme du Royaume-Uni a recemment pris ses distances quant a la preuve epidemiologique, l'acceptant comme un element de preuve parmi d'autres, mais refusant de lui faire jouer un role central dans l'evaluation du lien causal (5). La Cour supreme du Canada est egalement d'avis que le juge, bien qu'influence par ceux-ci, n'est pas lie par les avis d'experts scientifiques exprimes > (6). Elle justifie sa position par le fait que > et que la causalite n'a pas a etre determinee avec une precision scientifique (7). En Australie, la High Court observe elle aussi que l'on doit distinguer la causalite juridique de la causalite scientifique (8).

Les sections qui suivent examinent trois tendances envisagees par les plus hauts tribunaux des ressorts etudies comme techniques possibles pour venir en aide aux victimes aux prises avec des difficultes de preuve du lien de causalite en matiere medicale. Dans un premier temps, nous nous interessons au role que le concept de risque joue dans l'evaluation judiciaire de la causalite (I). Nous abordons ensuite l'evaluation causale basee sur la connaissance particuliere des faits par le defendeur et la creation fautive de l'incertitude causale (II). Enfin, nous nous pencherons sur les developpements recents concernant le concept de perte de chance medicale (9) (III). En plus de demontrer la reserve judiciaire a l'egard de ces approches, l'etude revele une interaction fascinante entre les traditions juridiques et un phenomene que l'on observe plutot rarement, soit une influence de la doctrine et de la jurisprudence civilistes sur les decisions des tribunaux de common law.

1. La causalite basee sur le risque

   Une premiere technique est fondee sur le fait que le defendeur a cree ou augmente le risque de prejudice pour le demandeur et que ce risque s'est realise. Ce raisonnement controverse est envisage de facon distincte selon les ressorts. Au Canada, en Australie et au Quebec, la creation et l'augmentation du risque furent considerees comme le fondement possible de presomptions ou d'inferences de fait ou legales. En Angleterre, on traite le raisonnement base sur l'augmentation du risque comme une adaptation du test de la causalite necessitee par des considerations d'equite (10) ou comme un moyen de fonder une responsabilite sans causalite (11). La Chambre des Lords s'oppose en effet a ce que l'on puisse, en presence d'incertitude causale, tirer des inferences que la preuve medicale n'appuie pas. Il s'agit ici d'une distinction importante entre les approches canadiennes et anglaises; la Cour supreme du Canada ne fait pas de cas de l'absence d'appui scientifique a une inference de causalite (12).

   1. Droit anglais : la naissance d'un concept

      L'approche qui considere qu'une contribution > (ou >) au risque de prejudice pour la victime est suffisante pour prouver la causalite est nee de la jurisprudence anglaise en matiere de maladies industrielles (13). Elle servit a l'origine, dans McGhee c. National Coal Board (14), a accorder une indemnisation a un travailleur ayant developpe une dermatite en raison d'une exposition a de la poussiere de brique. Son employeur avait fautivement omis de fournir des douches sur les lieux du travail avec, pour consequence, que les travailleurs devaient attendre de rentrer chez eux avant de se debarrasser de la poussiere de brique couvrant leur corps. L'etiologie incertaine de la dermatite ne permettait pas de determiner si cette maladie pouvait resulter d'une accumulation d'abrasions sur la peau ou plutot d'une seule abrasion, auquel cas la prise d'une douche sur les lieux de travail n'aurait probablement rien change au cours de choses. Le test de causalite usuel en common law, le but-for test15 (ou >), n'etait donc pas rencontre selon la balance des probabilites. Pour les memes raisons, il etait egalement impossible de determiner si la faute de l'employeur avait contribue materiellement a la production du prejudice (16). Par consequent, la seule preuve disponible etait que l'absence de...