Peut-etre. Incertitude du risque et dialectique de la responsabilite.

• Author: Forray, Vincent
• Position: Technological Innovation and Civil Responsibility

Litigation involving technological risks, so-called "phantom risks" and toxic torts gives rise to decisions in which courts must rule based on inherent uncertainties. The uncertainty may permeate the relation between cause and effect: it will often be impossible to demonstrate that a given activity invariably caused the injury; one is only able to demonstrate some link between the one and the other. The uncertainty may also relate to the risk itself. It may be impossible to demonstrate that a given activity indeed creates risks for individuals. Today, and more so than in the past, the development of the law of civil liability affords particular consideration to the possible and the probable.

These new developments significantly perturb the theoretical discourse on the law of civil liability, which is ill-suited to support such uncertainties. Such discourses threaten to lose their capacity to describe the positive law, their aptitude to produce legal knowledge, and their vocation to theorize the law.

In this text, I argue that litigation involving technological risks, so-called "phantom risks", and toxic torts provokes ruptures in the law of civil liability's conceptual unity, long guaranteed by theoretical legal discourse. These ruptures affect the exigency of causation because, as I also advance, it is under its guise that the modern form of rationality, destabilized by contemporary scientific and technological evolution, has lodged itself. Therefore, this article proposes a dialectical method of constructing legal discourse so as to make it responsive to legal uncertainty in the law of civil liability.

Le contentieux des risques technologiques, des risques fantomes ou des toxic torts provoque des decisions de justice qui doivent se prononcer sur des incertitudes. Incertitude de la relation de cause a effet : il arrive qu'on ne puisse pas demontrer que telle activite cause invariablement le dommage; on ne peut que montrer un certain rapport entre l'un et l'autre. Incertitude du risque luimeme : il arrive qu'on ne puisse pas etablir que telle activite cree effectivement un risque pour les individus. Aujourd'hui plus encore qu'hier, le droit de la responsabilite se construit en devant tenir compte du possible, du probable et du >.

Cette nouvelle construction perturbe fortement les discours theoriques du droit de la responsabilite qui ne sont pas concus pour supporter de telles incertitudes. Ces discours menacent de perdre leur capacite a decrire le droit positif, leur aptitude a produire de la connaissance juridique et leur vocation a theoriser le droit.

Je soutiens dans ce texte que le contentieux des risques technologiques, des risques fantomes ou des toxic torts provoque une rupture de l'unite conceptuelle du droit de la responsabilite garantie depuis longtemps par les discours juridiques theoriques. Cette rupture atteint d'abord l'exigence de causabte parce que c'est en son sein que s'est logee la forme moderne de rationalite destabilisee par l'evolution scientifique et technologique contemporaine. Cet article suggere alors un mode de construction des discours theoriques de facon a ce que ceux-ci puissent soutenir l'incertitude du droit de la responsabilite, et ce au moyen d'une forme de dialectique.

Introduction I. La rupture de l'unite conceptuelle de la responsabilite civile : racines et dislocation de l'exigence de causalite A. Comparaisons B. Analyse II. Dialectique du > : la causalite et l'arbitraire A. L'idee d'une dialectique negative connue dialectique du > B. Le jeu de la dialectique 1. La causalite permet de penser la responsabilite : la non-causalite n'empeche pas de juger la responsabilite (dire le droit de la responsabilite) 2. L'arbitraire s'oppose a la causalite : il figure la non-causalite 3. L'arbitraire n'est pas exclusif du droit 4. L'arbitraire ouvre sur l'analyse non-causale du jugement de responsabilite : il s'agit de juger la decision 5. Le jugement de la decision commence par la reconstruction de l'indecidable >.

4. Manderson, Proximity, Levinas, and the Soul of Law (1).

   Introduction

   Les regles, les savoirs et les pratiques du droit de la responsabilite concourent a la vaste entreprise de repartition juridique des risques sociaux. En droit civil, le risque figure dans la hierarchie des conditions de la responsabilite, sous le > et a cote de la faute (2). Il se trouve aussi au coeur de la responsabilite en common law, de sorte que celle-ci peut etre presentee comme > (3). En un sens, et en general, rechercher la responsabilite d'un individu consiste a tenter de faire peser la charge du risque realise--a savoir le prejudice--sur un autre que celui qui l'a subi (4). Le plus souvent, l'attribution de la responsabilite se fonde sur une decision de justice : soit le risque realise est mis au compte (5) du defendeur oblige a reparer; soit il est mis au compte de la victime qui n'obtient pas reparation de la part du defendeur.

   L'operation suit une certaine logique. Le droit de la responsabilite a un sens preetabli par les regles, les savoirs et les pratiques precedemment evoques. Autant d'elements qui constituent son discours--voire son logos --et ce discours garantit que la repartition des risques a laquelle contribue la responsabilite civile emprunte une certaine forme de rationalite. Ce qui appelle une premiere remarque.

   Dans le cours de la repartition rationnelle des risques sociaux, le droit de la responsabilite est employe a resoudre l'incertitude. En effet, c'est l'existence de celle-ci qui qualifie le risque comme tel : le risque n'en est un que si les suites de l'evenement qui le constitue sont inconnues et meme inconnaissables (6). Les regles, les savoirs et les pratiques font systeme pour offrir au droit de la responsabilite des dispositifs de compensation de l'incertitude (7). La decision de justice peut ainsi degager une forme logique du cours desordonne ou obscur des evenements. Une forme qui permet precisement de determiner la responsabilite. C'est une operation banale a laquelle procedent les juristes et qui consiste a verifier si les conditions de la responsabilite sont reunies : y a-t-il un rapport causal entre le dommage subi par la victime et le comportement du defendeur? Il s'agit d'une operation de rationalisation juridique par laquelle la matiere brute des faits est encodee dans le langage du droit. Il est alors possible de formuler une reponse a la question de savoir qui supporte le risque realise. L'incertitude a ete, en quelque sorte, reduite a ses elements formels. Elle est devenue un risque (8), a savoir un concept familier du droit de la responsabilite.

   Cette operation fondamentale du droit de la responsabilite est soutenue par la forme de rationalite (9) qui a regne, depuis la theorie moderne de la connaissance (10), sur toute construction intellectuelle confrontee a l'incertitude. Plus precisement, la repartition juridique des risques sociaux s'est trouvee sous l'influence d'un discours scientifique et d'un discours moral derives de cette theorie de la connaissance. Le premier, qui repond a la question de la possibilite de savoir, se fixe sur une maniere d'emettre des propositions vraies. Le travail scientifique consiste a pouvoir fournir une explication rationnelle des phenomenes. Dans le domaine qui nous interesse, il s'agit de deduire la responsabilite du rapport entre le phenomene du dommage et celui du fait de l'individu. C'est precisement ce rapport qui fait l'objet de l'explication scientifique. La necessite de formuler un jugement qui emprunte l'allure d'une proposition vraie selon les prescriptions de la theorie de la connaissance s'est logee dans l'exigence juridique de causalite. Le discours de la responsabilite accredite, dans sa forme meme, l'idee que la repartition des risques sociaux peut se faire par l'application de principes scientifiques.

   Le second discours, qui cherche a repondre a la question de savoir ce qu'il faut faire afin de mener une vie bonne, elabore des normes permettant de fixer a l'avance les comportements dont l'auteur doit repondre si un mal en resulte. Il permet d'etablir des regles de conduite--des imperatifs --dont la violation occupe l'activite juridique en cas de dommage. Cette possibilite de qualifier moralement le comportement d'un individu qui pourrait etre tenu de reparer un dommage, c'est-a-dire de le comparer au comportement qu'il aurait du avoir, permet de repondre a l'exigence juridique de faute (11).

   On s'explique alors assez bien pourquoi la responsabilite civile, traversee par ces deux types de discours et soutenue par les dispositifs formels du savoir moderne, se presente selon une division entre les cas oU est en cause la defaillance du sujet et ceux oU est en cause la dynamique des objets (12).

   Le principe de cette division doit etre relativise. La science et la morale ne suivent pas, dans les formes juridiques qui sont les leurs, des lignes heterogenes d'intelligibilite. Il n'y a pas lieu de distinguer radicalement entre le discours de la science et celui de la morale dans la mesure oU chacun fournit au droit de la responsabilite des procedes de compensation de l'incertitude. Ils appartiennent, en d'autres termes, au meme univers de discours. C'est pourquoi, d'ailleurs, l'un et l'autre debordent leurs domaines naturels. La formule scientifique du lien de causalite est susceptible d'influencer la qualification des comportements dont il faut repondre. La forme rationnelle de la faute fait que l'exigence de causalite peut se trouver attenuee.

   La science et la morale disposent de la rigidite rationnelle et de la normativite necessaires pour constituer des reservoirs de certitudes. La science offre a la responsabilite des principes de repartition des risques tres surs, car formules sur le mode de la >. La morale propose quant a elle des principes de qualification des comportements (incluant les comportements a risque) qui ne sont pas moins surs, car formules sur le mode de la decouverte...