La qualification juridique des swaps comme site d'une lutte globale pour le droit.

• Author: St.-Pierre, Pascole Cornut

A partir d'une recherche d'archives dans la litterature produite par les praticiens du droit au sujet des swaps depuis les annees 1980, l'article decrit la controverse au sujet de la nature des swaps et met en evidence le travail juridique qui a ete deploye en soutien a 1'innovation financiere. La facon dont les swaps devaient etre conceptualises en droit etait en effet une question ouverte, a laquelle de nombreux juristes ont tente des reponses en puisant dans divers repertoires de l'argumentation juridique. Une telle controverse laisse voir une coproduction du droit, ou le savoir des juristes de 1'industrie financiere est porteur d'un pouvoir d'inflechir la portee des normes existantes, un pouvoir d'autant plus significatif qu'il se deploie dans un milieu globalise ou l'autorite de l'Etat se fait plus fragmentee. L'article decrit comment les avocats de la finance ont globalement resiste au droit, en produisant systematiquement des arguments a propos de ce que les swaps n'etaient pas (ni valeurs mobilieres, ni assurances, ni paris, etc.) et en les qualifiant plutot d'instruments financiers sui generis. Ainsi detaches des principales categories juridiques en vigueur, les swaps furent capables de croitre relativement a l'abri des regimes destines a encadrer la finance depuis les annees 1930.

Based on archival research in literature by and for legal practitioners on swaps since the 1980s, this article presents the early controversy about the nature of swaps and elucidates the legal work deployed in support of financial innovation. How swaps would fit into the available legal categories of diverse jurisdictions was an open question to which many practitioners crafted tentative answers based on various repertoires of legal argumentation. This controversy reveals a co-production of law, where legal knowledge carries a power to inflect the scope of existing legal categories, a power all the more significant in the global environment that is finance where State authority is more fragmented. This article shows how financial lawyers globally resisted law by arguing consistently about what swaps were not (neither securities, nor insurance, nor gambling, etc.) and by characterizing them as sui generis financial instruments. As such, swaps were able to grow relatively immune from most legal regimes that were in place to regulate finance since the 1930s.

Introduction I. Cadre theorique et methodologique : la coproduction du discours juridique et l'analyse d'une controverse A. Comprendie l'emergence de nouveaux objets en droit B. Cernerla controverse relative a la qualification juridique des swaps C. Apprecier le role actif des juristes dans la negociation des frontieres entre droit et finance II. Les swaps a l'epreuve des droits speciaux de la finance, ou le renversement de l'approche fonctionnaliste A. Les valeurs mobilieres B. Les contrats a tenne C. L'assurance D. Les jeux et paris III. Les swaps a l'epreuve de la classification generale des contrats, ou le renversement des canons civilistes A. La qualification, ou l'analyse des obligations essentielles du contrat B. La qualification, ou 1'appreciation des swaps dans leur globalite Conclusion: la lutte pour le droit entre savoir et pouvoir Annexe: La controverse relative a la qualification des swaps: apercu des materiaux analyses Introduction

Tandis que l'analyse economique du droit cherche a expliquer et a critiquer le droit positif a l'aide de notions issues de la theorie economique, telle l'efficience des marches (1), certains travaux recents laissent presager un renouvellement de perspective dans l'etude des rapports entre le droit et la finance. Plutot qu'une sphere d'activite dont la bonne marche peut etre favorisee ou entravee par le droit, la finance y est abordee comme une realite juridiquement construite, ou constituee par le droit (2). Une telle approche invite a reconnaitre que les pratiques financieres se definissent et s'organisent autour d'objets qui, sans le droit, perdraient toute consistance: la finance est ainsi faite de titres, de creances, de dettes, soit de diverses formes de droits et d'obligations (3). La valeur des actifs financiers est intimement liee a la validite des contrats qui en sont le support; cette validite est fonction de regles juridiques et de l'interpretation qu'en donnent les tribunaux et les regulateurs. C'est pourquoi l'innovation financiere, qui a si profondement bouleverse le monde des affaires au cours des trente dernieres annees, n'est sans doute pas moins l'oeuvre de juristes que celle d'ingenieurs financiers (4): avant d'etre aptes a circuler sur les marches, les produits financiers imagines par ceux-ci ont en effet eu besoin de revetir une forme juridique appropriee et reconnue par un nombre suffisant d'acteurs.

Dans la foulee des recherches sur la construction juridique de la finance, cet article documente l'important travail de conceptualisation qui fut deploye par les avocats des milieux financiers afin de stabiliser l'apprehension juridique des produits de l'innovation financiere. II developpe pour ce faire une methode qui s'inspire a la fois de la rhetorique juridique (5) et de la sociologie pragmatique (6), qu'il applique a un cas d'etude: l'apparition d'un nouveau genre d'instruments financiers au debut des annees 1980, les swaps. Les swaps sont des instruments derives qui prennent la forme de contrats bilateraux, conclus le plus souvent entre deux institutions financieres, ou encore entre une institution financiere et une grande entreprise, par lesquels les parties s'engagent a se faire reciproquement une serie de paiements dans le futur, dont les montants dependront (ou >) de variables exterieures au contrat--tels des taux d'interets de reference, des taux de change, les cours d'un Indice boursier, etc. (7). A partir d'une recherche d'archives dans la litterature produite par les praticiens du droit financier depuis les annees 1980, cet article s'interesse en particulier a la controverse relative a la qualification juridique des swaps. Comme le revelent en effet les articles publies dans les revues academiques et professionnelles durant cette periode, la facon dont les swaps devaient etre conceptualises en droit et s'inscrire au sein du paysage reglementaire de diverses juridictions etait une question ouverte, a laquelle de nombreux juristes ont tente des reponses en puisant dans divers repertoires de l'argumentation juridique. La controverse doctrinale sur la qualification des swaps est d'autant plus interessante qu'elle fut longtemps l'un des principaux sites ou fut debattue la question de l'encadrement juridique de ces nouveaux instruments financiers, ceux-ci ayant ete la cible de relativement peu d'interventions legislatives ou de decisions judiciaires avant la crise financiere.

Sous ses airs anodins et simplement techniques, la question de la qualification a son importance strategique : comme l'ecrivait Atias, > (8). Or, tandis que la qualification a generalement ete envisagee en tant qu'activite du juge ou du legislateur (9), la controverse relative a la nature juridique des swaps laisse voir comment les interesses au droit peuvent en investir le terrain, et ce, en dehors meme de toute procedure judiciaire. Par un tel mouvement, les disputes entourant la qualification juridique tendent a echapper a la structure habituelle de l'autorite en droit, ou quelque figure officielle pourrait se prononcer sur la question et trancher definitivement le debat (10), et se deploient desormais dans une arene qui s'apparente davantage a celle de la controverse scientifique--avec sa structure decentralisee, sa communaute mondiale, et son absence de cloture definitive (11). C'est cet aspect souvent neglige (12) du travail juridique que j'essaie de mettre en lumiere en abordant ici la qualification comme le site d'une lutte globale pour le droit.

Par leurs contributions successives, les juristes etudies dans cet article ont mis en oeuvre une strategie de resistance au droit par laquelle ils sont parvenus a neutraliser le procede de qualification juridique. Grace a une serie de deplacements rhetoriques et methodologiques, qui font euxmemes l'objet de peu de justifications, ils sont parvenus a extirper les produits financiers emergents qu'etaient les swaps de l'univers conceptuel qui aurait permis d'en rendre compte en droit (13). Par leurs efforts rigoureusement anti-systematiques, ees auteurs ont produit une premiere conceptualisation de ees instruments financiers en tant qu'objets juridiques sui generis, qui s'est ensuite diffusee dans le droit positif sans alteration significative. Le regime juridique qui s'est graduellement mis en place dans diverses juridictions relativement aux swaps et aux autres derives de gre a gre consiste ainsi en une panoplie d'exemptions et d'exceptions, ou de refuges (de safe harbours, selon l'expression usuelle en anglais) par rapport au droit commun. Pour autant qu'ils soient commercialises aupres de participants eligibles, les swaps se sont vus exemptes des exceptions de jeu (14), des obligations de se rapporter aux autorites boursieres (15) et des regles relatives a l'assurance (16); ils echappent en outre au monopole des etablissements bancaires (17) et aux regimes communs de la faillite (18). Leurs definitions legislatives se resument a de longues enumerations (19), ou a une mention du mode de calcul de leur valeur (20), sans mention de notions juridiques plus generales a partir desquelles pourrait se developper un regime coherent. Ainsi, les swaps existent bien en droit, mais ne se rattachent a rien de plus grand qu'eux.

Apres une breve presentation du cadre theorique et methodologique de la presente etude (I), les pages qui suivent se tournent successivement vers deux sites de la controverse quant a la qualification juridique des swaps: j'examine dans un premier temps les tentatives de qualification des swaps au regard des differents regimes speciaux qui forment le droit...