Sur les traces du principe de proportionnalite: une esquisse genealogique.

AuthorGuilmain, Antoine
PositionII. La proportionnalite modern, la reception A. La proportionnalite comme principe explicite de droit public 3. La maturite: le principle de proportionnalite en droit public through Conclusion, with footnotes, p. 110-137
  1. La maturite : le principe de proportionnalite en droit public

    La proportionnalite trouve ses origines en droit administratif allemand. Cependant, l'histoire ne s'arrete pas la, bien au contraire. En effet, la proportionnalite a progressivement gagne ses galons en tant que veritable principe de droit public. Cette promotion est le resultat d'un double processus : la proportionnalite s'est a la fois propagee sur le plan materiel et sur le plan territorial. Presentons successivement ces deux tendances.

    Premierement, depuis le debut du XXe siecle, la proportionnalite s'est etendue a de nombreuses branches du droit public (ratione materiae). Au dela du droit administratif et du droit constitutionnel, la proportionnalite s'est repandue a bien d'autres domaines. On parle ainsi de proportionnalite en droit europeen, notamment pour interpreter la Convention europeenne des droits de l'homme : > (130). De meme, la proportionnalite est un principe de droit de l'Union europeenne, repris du droit allemand par la Cour de justice de l'Union europeenne (131) et formalisee dans les termes suivants : > (132). De surcroit, la proportionnalite trouve un champ d'application en droit international, notamment dans le cadre de la legitime defense (133). Enfin, dans le cadre du droit international humanitaire, la proportionnalite se cristallise ainsi : les operations militaires doivent etre realisees en veillant a eviter de provoquer des pertes ou des dommages parmi les personnes et les biens civils > (134).

    Deuxiemement, lors de la seconde moitie du XXe siecle, la proportionnalite s'est propagee au sein des ordres juridiques nationaux et supranationaux (ratione loci). Comme nous l'avons evoque, la proportionnalite est un principe central en droit europeen et de l'Union europeenne. Mais ce n'est pas tout. Le principe de proportionnalite s'est egalement etendu a l'Europe de l'Ouest (France, Belgique, Espagne, Portugal, Suisse, etc.), aux membres du Commonwealth (Royaume-Uni, Nouvelle-Zelande, etc.), en Asie (Hong Kong, Coree du Sud, etc.) et en Amerique du Sud (Colombie, Perou, etc.) (135). Plus particulierement, au Canada, le principe de proportionnalite joue un role determinant en droit constitutionnel depuis 1986 (136) et a ete largement couvert par la doctrine (137).

    Compte tenu la nature du present travail, nous n'approfondirons pas davantage sur ces differentes manifestations de la proportionnalite, pourtant tout aussi passionnantes les unes que les autres. Cependant, nous reproduisons ci-dessous un schema d'Aharon Barak qui illustre aisement cette migration du principe de proportionnalite en droit public (138) :

    1. La. proportionnalite comme pratique implicite de droit prive

    Comme nous l'avons demontre, a partir du XVIIIe siecle, la proportionnalite a progressivement acquis ses marques de noblesse en tant que veritable principe de droit public. La proportionnalite s'est en effet longtemps cachee dans l'ombre du droit prive, ce qui ne veut pas pour autant dire qu'elle etait inexistante. Elle s'assimilait a une pratique non avouee --par opposition au principe veritable--pourtant belle et bien cruciale dans le developpement du droit prive. En fait, d'apprehender la proportionnalite en droit public et en droit prive est un peu comme comparer l'epoux legitime a l'amant clandestin : les deux jouent un role similaire, sans pour autant beneficier de la meme reconnaissance publique.

    Ceci etant dit, tentons de caracteriser la proportionnalite en droit prive. Premierement, elle appartient au registre des notions juridiques variables (1). Deuxiemement, un lien de filiation peut etre etabli entre la proportionnalite et le principe du raisonnable (2). Enfin, la proportionnalite se laisse entrevoir au travers de plusieurs theories de droit civil, telles que l'abus de droit, les troubles de voisinage ou la lesion (3).

    1. Une notion au caractere variable et proteiforme

    Il n'y a aujourd'hui rien d'extraordinaire a affirmer que le droit repose souvent, pour ne pas dire systematiquement, sur des notions variables aux > (139). Qu'il nous suffise de referer a la personne raisonnable, aux circonstances exceptionnelles, a la bonne foi ou encore a l'ordre public; ce sont la des notions juridiques au > (140), qui permettent d'entourer d'un mur de mots un terrain vague d'idees. Leur principal avantage est de couvrir une matiere > (141). Plus fondamentalement, ces notions permettent de faire evoluer le droit au rythme de la realite sociale, au regard des > (142). Comme le dit si habilement Sebastien Van Drooghenbroeck, > (143).

    La proportionnalite appartient precisement a cette categorie des notions variables en droit (144). En jouant a peine sur les mots, elle s'apparente a la fois un concept couvert et couvercle. Couvert, car la proportionnalite se donne difficilement a voir et est rebelle a tout effort de definition. Couvercle, car toute disposition juridique contient par essence une dose de proportionnalite. A ce stade, il convient de preciser que meme si la notion de proportionnalite ne recoupe pas necessairement le > (145), elle est toujours conforme a l'idee de > (146).

    Face a un tel constat, on ne peut que s'interroger sur l'utilite d'une telle notion proteiforme, qui semble largement victime de son succes. On peut repondre a cette question ainsi : > (147). Il y a donc essentiellement deux fonctions a la proportionnalite : d'une part, elle permet d'adoucir la rigidite du droit (preventif), d'autre part, elle ouvre la possibilite de surmonter les failles du droit (curatif).

  2. Une filiation avec le principe du raisonnable

    La proportionnalite doit egalement s'apprehender par rapport au concept de > (148). En substance, on peut dire que le raisonnable en droit > (149). Une telle definition souligne efficacement le lien de proximite entre ces deux notions, soit la proportionnalite et le raisonnable. Dans le meme sens, le professeur Philippe ecrit : > (150). Malgre cette contiguite, faut-il en deduire que la proportionnalite recoupe parfaitement le principe du raisonnable? Cette question a partage les privatistes au cours des dernieres annees.

    D'un cote, la professeure Behar-Touchais percoit une difference entre les deux concepts. Pour elle, >, tout en considerant que > (151). Cette conclusion est essentiellement justifiee par une certaine conception de la proportionnalite, qui prend en compte sa composante mathematique. Ainsi, la proportionnalite est plutot arithmetique (dans le sens aristotelicien) et n'implique pas necessairement une differenciation entre les personnes. A l'inverse, le raisonnable commande une evaluation de la logique a l'aune des contingences.

    De l'autre cote, la professeure Vannes voit une convergence ineluctable entre la proportionnalite et le raisonnable (152). Dans ses mots, > et > (153). Selon cette approche, la proportionnalite releve du geometrique (dans le sens aristotelicien) et implique une prise en compte des individus. En ce sens, le raisonnable est on ne peut plus voisin.

    Pour synthetiser, on peut donc deduire que la proportionnalite est tres proche du principe du raisonnable, tout en etant sensiblement plus large. Tres proche, car la proportionnalite geometrique s'envisage necessairement comme un seuil a ne pas depasser dans une societe determinee a un moment donne (154) (ce sont la les elements de reference du raisonnable (155)). Plus large, car la proportionnalite arithmetique n'integre pas la dimension contextuelle et pourrait donc etre deraisonnable, c'est-a-dire, selon Perelman et Foriers, > (156).

  3. Une manifestation au travers des theories de droit civil

    Au risque de nous repeter, contrairement au droit public, la proportionnalite ne s'apparente pas a un veritable principe de droit prive. Cela ne veut cependant pas dire qu'elle n'ait aucun effet, bien au contraire. On retrouve en effet une multitude de manifestations de la proportionnalite en droit prive (157).

    Ce constat s'est particulierement revele lors du colloque intitule > (158) La question, aussi ambitieuse soit-elle, meritait d'etre posee. Les intervenants ont tour a tour montre que la proportionnalite se manifeste en droit francais sous forme de principe moderateur (159) ou correcteur (160), de principe subsi- diaire (161), d'exception de proportionnalite (162) ou de simple controle de proportionnalite (163). Depuis des decennies, la proportionnalite irrigue manifestement de nombreux pans du droit prive, que ce soit en droit des contrats, en droit des societes, en droit social ou encore en droit de la concurrence. Toutefois, pour la plupart des privatistes, dont Antoine Mazeaud, > (164). On est loin du triomphe decomplexe de la proportionnalite en droit public. Pour sa part, la professeure Behar-Touchais concluait le compte-rendu de colloque en ces termes :

    Le principe de proportionnalite n'est donc pas absent du droit prive. Bien sur il a besoin d'etre precise et surtout d'etre encadre, pour ne pas devenir, selon l'expression employee au debut du siecle pour l'enrichissement sans cause, une "machine a hacher le droit", en d'autres termes, pour que l'on ne fasse pas d'application disproportionnee du principe de proportionnalite (165). On voit donc bien que la proportionnalite releve davantage de la pratique que du principe en droit prive. Il est d'ailleurs possible de relever au moins trois theories de droit civil qui integrent nolens volens une dose de proportionnalite : l'abus de droit, les troubles de voisinage et la lesion (166). Nous faisons reference ici au Code civil du Quebec, pour etre les plus explicites possible.

    Premierement, l'abus de droit est contenu a l'article 7 du C.c.Q. qui dispose :

    Aucun droit ne peut etre exerce en vue de nuire a autrui ou d'une maniere excessive et deraisonnable, allant ainsi a l'encontre des exigences de la bonne foi. Ce principe general s'applique a tous les domaines. La Cour supreme du Canada voit en cette theorie > (167). En substance, l'abus se definit comme l'usage excessif d'une...

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