LA COMPETENCE CONCURRENTE EN MATIERE D'IMMIGRATION: RENDRE AUX PROVINCES CANADIENNES CE QU'ELLES ONT PERDU.

• Author: Hartery, Jesse

This article deals with the interpretation of concurrent powers under section 95 of the Constitution Act, 1867, which provides that "the Parliament of Canada may from Time to Time make Laws in relation to Agriculture [...] and Immigration". The analysis demonstrates that courts seem to disregard the presence of the expression "from Time to Time", which limits the exercise of the federal powers by the central Parliament. This has led to a narrow view of the power of provincial legislatures to legislate in their spheres of jurisdiction. The article suggests that there should be a demarcation line between federal and provincial jurisdiction over immigration in light of a textual interpretation of section 95 informed by the historical context. Finally, the article proposes an analysis that would permit the reconsideration of the relevant precedents, while suggesting a new framework to give effect to the concurrent powers in the future.

Ce texte porte sur l'interpretation des competences concurrentes prevues a l'article 95 de la Loi constitutionnelle de 1867, disposition qui prevoit que >. L'analyse demontre que les tribunaux semblent ne pas tenir compte de la presence de l'expression >, qui limite l'exercice des competences federales par le Parlement central. Cela a mene a une vision restreinte du pouvoir des legislatures provinciales de legiferer dans leurs domaines de competence. Le texte suggere qu'il devrait y avoir une demarcation entre la competence federale et la competence provinciale en matiere d'immigration, et ce, a la lumiere d'une interpretation litterale de l'article 95 informee par le contexte historique. Enfin, le texte propose une analyse qui permettrait de revisiter les precedents pertinents, tout en suggerant un nouveau cadre pour donner effet aux competences concurrentes a l'avenir.

Introduction I. La competence concurrente en matiere d'immigration : histoire et recul des provinces dans leur champ de competence A. La conception du constituant canadien et du constituant britannique 1. la conception des constituants canadien et britannique 2. Les debats relatifs aux competences concurrentes B. L'interpretation sommaire des tribunaux et la > de la competence provinciale en matiere d'immigration 1. L'operabilite des lois provinciales 2. la validite de la loi federale 3. L'interpretation judiciaire recente de l'article 9.5 C. L'interaction sw le terrain et le developpement d'un rapport de force favorable a l'autorite federale 1. L'exercice de la competence en matiere d'immigration jusqu'en 1960 2. L'exercice de la competence en matiere d'immigration depuis 1960 II. Vers une interpretation plus etoffee des competences concurrentes : prendre la Constitution et le federalisme au serieux A. Une lecture de l'article 95 qui maintienne la coherence interne de la Loi constitutionnelle de 1867 1. L'interpretation historique de la Loi constitutionnelle de 1867 2. L'interpretation litterale de la Loi constitutionnelle de 1867 B. Surmonter la > du stare decisis 1. La loi federale en matiere d'immigration et la primaute du droit 2. L'article 95 et la regle du stare decisis C. Une nouvelle interpretation (le l'aiiiclc 95 de la Loi constitutionnelle de 1867 : vers un iapport de force favorable aux provinces 1. Une nouvelle approche interpretative pour l'article 95 2. Une approche qui respecte le cadre du federalisme canadien Conclusion Introduction

In each Province the Legislature may make Laws in relation to Agriculture in the Province, and to Immigration into the Province; and it is hereby declared that the Parliament of Canada may from Time to Time make Laws in relation to Agriculture in all or any of the Provinces, and to Immigration into all or any of the Provinces; and any Law of the Legislature of a Province relative to Agriculture or to Immigration shall have effect in and for the Province as long and as far only as it is not repugnant to any Act of the Parliament of Canada.

Article 95, Loi constitutionnelle de 1867 (1)

Depuis l'adoption de l'Acte de l'Amerique du Nord britannique (AANB), aujourd'hui intitulee Loi constitutionnelle de 1867, le cadre interpretatif relatif a l'exercice des competences legislatives a largement ete etabli, et les tribunaux se sont prononces sur ces questions a de nombreuses reprises (2). Par contre, l'exercice des competences concurrentes, prevues a l'article 95, a recu peu d'attention jurisprudentielie. Les tribunaux canadiens ont pratiquement refuse d'analyser cet article de la Loi constitutionnelle de 1867, n'y consacrant souvent que deux ou trois phrases, tout en favorisant une interpretation large de la doctrine de la preponderance federale. Pourtant, une lecture attentive de l'article met en lumiere une ambiguite textuelle qui n'a fait l'objet d'aucune analyse tenant compte des mecanismes d'interpretation modernes.

Le present article a pour objet de faire le point sur l'interpretation adoptee par les tribunaux en ce qui concerne les competences concurrentes prevues a l'article 95 de la Loi constitutionnelle de 1867. La jurisprudence semble avoir ignore la presence de l'expression > dans l'article 95, qui limite les competences federales (3). Cela a mene a une conception restreinte du pouvoir qu'ont les legislatures provinciales de legiferer dans leurs domaines de competence. Cet article demontrera qu'il devrait y avoir une demarcation entre la competence federale et la competence provinciale en matiere d'immigration, et ce, en raison de l'historique menant a l'adoption de l'article 95, de sa formulation, ainsi que du besoin de preserver la coherence interne de la Loi constitutionnelle de 1867. Finalement, une nouvelle interpretation constitutionnelle de l'article 95 sera proposee. Ce texte etablira notamment une distinction entre l'article 95 et la competence federale en matiere de >, que l'on retrouve a l'article 91(25). En somme, ce texte a pour but de demontrer que l'interpretation actuelle de l'article 95 est problematique, et d'initier une conversation academique sur la question.

L'article se divise en deux parties. Dans un premier temps, nous aborderons l'historique de la redaction de l'article 95, de meme que le recul des provinces dans leur champ de competence en matiere d'immigration (I), ce qui inclura la conception des constituants (A), l'interpretation sommaire des competences concurrentes par les tribunaux (B) et l'exercice de la competence en matiere d'immigration sur le terrain (C). Cette premiere partie emprunte donc notamment une methodologie historique et litterale (4) qui mettra l'accent sur les sources primaires et l'evolution de la conception de cette competence durant la periode precedant la creation de la federation canadienne. L'article ciblera particulierement les nombreuses ebauches de l'AANB et les discours dans la Chambre des Lords britannique. La position des Peres de la (Confederation (5) sera evoquee, quoique, etant donne les changements apportes aux ebauches de l'AANB, l'intention des constituants avant 1867 semble etre moins pertinente dans ce cas-ci. Les decisions rendues depuis 1867 relativement a l'article 95 seront egalement examinees. Il importe de souligner que le present article examinera la jurisprudence relative a l'immigration. Quelques arrets portant sur l'agriculture seront evoques dans le but d'eclaircir l'argumentaire utilise par la Cour supreme du Canada et le Comite judiciaire du Conseil prive en ce qui a trait a l'article 95. En somme, cette partie consiste en une analyse critique des documents legislatifs et juridiques, ainsi que de leur evolution.

Dans un second temps, nous proposerons une nouvelle interpretation des competences concurrentes (II), qui preserve la coherence interne de la Loi constitutionnelle de 1867 (A), en demontrant pourquoi les tribunaux pourraient revisiter les precedents relatifs a l'article 95 (B) et en proposant un nouveau cadre d'analyse pour les competences concurrentes (C). En s'appuyant sur ce qui a ete demontre dans la premiere partie, l'analyse proposee permettra de creer un cadre sur lequel les juristes pourront s'appuyer pour interpreter l'article 95 et lui donner effet a l'avenir. De plus, cette partie se veut une reponse aux preoccupations de stabilite juridique. En common law, la regle du precedent demeure importante et l'analyse que nous proposons doit necessairement la prendre au serieux a la lumiere du cadre etabli par la Cour supreme.

1. La competence concurrente en matiere d'immigration : histoire et recul des provinces dans leur champ de competence

   Dans les pages qui suivent, nous allons nous attarder a la dimension historique de l'article 95, ainsi qu'a l'approche qui a ete adoptee en matiere d'immigration depuis 1867. Nous allons d'abord tenter de comprendre la conception des constituants. Ensuite, nous poserons un regard sur l'interpretation judiciaire et l'exercice de la competence en matiere d'immigration, afin de verifier si le tout s'harmonise a la conception qui a ete, au final, adoptee par le constituant britannique.

   1. La conception du constituant canadien et du constituant britannique

      Dans le Renvoi relatif a la reforme du Senat et le Renvoi relatif a la Loi sur la Cour supreme, la Cour supreme nous rappelle que l'interpretation constitutionnelle d'une disposition ne peut ignorer toute consideration historique (6). Elle affirme explicitement que son cadre general d'interpretation est inspire des > (7). Il importe donc de considerer la conception du constituant canadien (8) et du constituant britannique relativement a l'article 95 de la Loi constitutionnelle de 1867, ce qui peut etre fait notamment par un examen des debats qui ont precede son adoption. Etant donne le peu d'information disponible sur les rencontres de Charlottetown, de Quebec et de Londres (9), l'analyse sera axee sur les nombreuses ebauches des resolutions et du projet de loi, de meme que sur la version finale de l'article a l'etude qui figure au sein de la Loi constitutionnelle de 1867...