CONCEVOIR LA MATRICE JURIDIQUE DANS UN MONDE EN CONSTANTE EVOLUTION: ESSAI SUR L'APPROCHE FONCTIONNELLE DU DROIT.

AuthorMartin-Bariteau, Florian

L'approche fonctionnelle du droit, les principes d'equivalence fonctionnelle et de > technologique sont trop souvent contraints au droit des technologies--et presentes comme y etant nes. Pourtant, l'approche et ses outils ont ete developpes bien avant les enjeux presentes par le numerique et presentent d'interessantes perspectives pour concevoir le droit dans un monde en constante evolution. Le present essai se propose ainsi de discuter et presenter l'approche fonctionnelle du droit. Loin de presenter une theorie du droit, notre objectif est de presenter une methode qui nous semble a meme d'etablir des legislations perennes et stables, d'accueillir les evolutions societales et contextuelles, et d'appliquer les regles de maniere a ne pas discriminer des situations fonctionnellement equivalentes.

Dans une premiere partie, cet essai presente les origines et fondations theoriques de l'approche fonctionnelle du droit. Dans la seconde partie, nous exposons l'approche fonctionnelle comme une maniere de concevoir et de rediger le droit afin de lui permettre d'accueillir le futur, notamment par l'entremise des notions fonctionnelles. Dans la troisieme partie, nous etudions le volet interpretatif de l'approche fonctionnelle, qui offre des methodes d'analyse, d'adaptation, d'application et de comparaison des regles de droit reposant sur l'equivalence fonctionnelle.

The functional approach to law and the principles of functional equivalence and technological "neutrality" are all too often constrained to technology law, which is presented as their origin. However, the approach and its tools have been developed well before the challenges raised by the digital era and provide for interesting ways to conceive of legal rules in a world in constant evolution. This essay attempts to discuss and present this functional approach to law. Far from proposing a theory of law, our objective is to present a method that seems to provide for the drafting of lasting and stable statutes, accommodating societal and contextual changes, and for a non-discriminatory application of rules in functionally equivalent situations.

In Part I, this essay presents the theoretical origins and foundations of the functional approach to law. In Part II, we expose the functional approach as a way of conceiving and writing the law in order to allow for future adaptability, notably through functional notions. In Part III, we study the interpretive aspect of the functional approach, which offers methods of analysis, adaptation, implementation, and comparison of legal rules based on functional equivalence.

Introduction I. Fonctionnalisme et droit : une approche pragmatique du systeme juridique II. Approche fonctionnelle et conception des cadres juridiques A. Notions fonctionnelles et droit a texture ouverte B. Objectif d'independance technologique du droit 1. Ambiguite du concept de > technologique 2. Independance technologique de la regle de droit III. Approche fonctionnelle et interpretation du droit A. Methode de construction jurisprudentielle de la regle de droit par sa fonction 1. Determination de la regle de droit 2. Actualisation de la regle de droit B. Methode d'application de la regle de droit parr equivalence fonctionnelle C. Relations avec les autres methodes d'interpretation 1. Relations avec l'interpretation teleologique 2. Relations avec la methode contextuelle Conclusion Introduction

Avec l'emergence des technologies de l'information et la mondialisation de l'economie, c'est toute la societe qui a ete transformee, de son economie a sa culture, en passant par son droit. Ce dernier est aujourd'hui dans un etat de >, en reecriture quasi permanente pour s'adapter aux derniers developpements ou satisfaire aux besoins politiques (1). L'inflation legislative et la creation d'un droit qui ne reste toujours qu'a l'etat de brouillon modifiable a souhait posent des problemes de coherence au sein de celuici (2). Aujourd'hui, les regles de droit sont constamment appelees a etre reecrites pour etre adaptees aux nouvelles mutations societales, notamment du fait du contexte numerique (3). Cette incandescence de la regle de droit ne touche presque que les textes modernes. Neanmoins, l'evolution rapide des technologies ne peut a elle seule justifier ce mouvement d'un droit temporaire. Elle est le resultat d'une evolution de la legistique--de l'approche de la conception du droit--depuis l'imprimerie jusqu'au copier-coller du traitement de texte (4).

Dans The Morality of Law, Lon L. Fuller soulignait qu'une instabilite legislative trop importante ne cree pas seulement un mauvais droit, mais un ensemble qu'il est difficile de pouvoir encore nommer systeme juridique. (5) Sans peut-etre suivre une conclusion aussi dramatique, il n'en reste pas moins que les > lois sont rarement redigees dans un contexte politique et societal en constante effervescence. La conception du droit demande d'etablir des cadres et des relations coherentes (6). Une telle coherence est necessaire a la legitimation du droit et a la securite juridique des relations.

L'effervescence legislative provoquee, entre autres, par les technologies de l'information est souvent critiquee. Il convient en effet d'arreter de croire que toute modification technologique ou societale doit necessairement emporter une modification du droit (7). Le droit se doit d'evoluer avec la societe, mais il n'est probablement pas necessaire de vouloir tout repenser, reecrire ou creer de nouvelles approches a chaque nouveaute (8). Certes, il n'y avait point besoin d'un droit des chevaux, mais le numerique demande plus de nuances (9). Un certain nombre de questions trouvent leur solution dans le droit existant, alors que d'autres demandent une intervention legislative. Neanmoins, bien souvent, cette intervention s'avere necessaire du fait de regles de droit redigees de maniere trop restrictive au regard d'une technologie particuliere : le papier. Comme l'a souligne Chris Reed

precise rule-making can be less effective at achieving regulatory objectives than a rule-set which is open-textured, accompanied by regulatory conversations which focus on meeting the broad regulatory objectives rather than on detailed rule compliance. (10) [...] By contrast, laws drafted in terms of broad and open-textured rules have a much stronger normative force, at least in the longer term. Their underlying aims and purposes are more easily understandable by the law's subjects, even if it is not necessarily clear precisely what needs to be done to comply with the law. Because of their lack of precision, laws of this type seem to adapt more easily to the new fact-situations thrown up by cyberspace. As examples, the courts have had no difficulty in applying the rules against defamation and harassment, or in imposing liability for negligent online statements [notes omises]. (11) [...] The sacrifice of certainty is more than out-weighed by the improvement in the ability of the law's subjects to understand the obligations imposed on them. It is anticipated that the normative effect of such a law will be stronger and that the aims of the law are more likely to be achieved. (12) Ainsi, afin d'offrir un cadre juridique stable et clair, nous avancons que notre matrice juridique devrait etre repensee selon une approche du droit dite fonctionnelle. Une conception fonctionnelle de la regle de droit autour de principes permet, selon nous, d'offrir un droit plus stable, reflechi et coherent, loin de l'effervescence de la pratique legislative actuelle qui s'apparente au marketing (13). Couplee a des principes et outils d'interpretation fonctionnelle de la regle de droit, une telle conception du droit permet sa mise en oeuvre face a de nouvelles realites que le legislateur n'aurait pu prevoir. L'intervention legislative se fera plus rare--et alors, esperons-le, plus sereine et coherente.

L'approche fonctionnelle n'est pas en soi nouvelle. Le fonctionnalisme a en effet touche l'ensemble des branches du droit depuis les annees 192014. Des auteurs en droit international, tant public (15) que prive (16), ou en droit administratif, tant civiliste (17) que de common law (18), ont adopte une approche fonctionnelle de la regle de droit et des notions juridiques. De meme, une methode fonctionnelle de l'etude comparatiste du droit a ete proposee (19). Finalement, la vision realiste--et notamment son approche fonctionnelle du droit--a tellement ete integree par la doctrine, parfois sans dire son nom, que certains auteurs presentent comme un > (20) le fait que > (21), ou du moins, dans une certaine mesure.

Malgre ce succes, les outils de l'approche fonctionnelle du droit n'ont, semble-t-il, ete que peu etudies, sauf en droit compare (22). Dans son etude fouillee sur les equivalents fonctionnels, Marie Demoulin a presente certaines bases de ce qui nous apparait etre l'un des outils de l'approche fonctionnelle. Il reste qu'elle cantonne--comme d'autres--l'approche au formalisme technologique, notamment en matiere de contrat et de preuve (23). Or, si traditionnellement l'approche fonctionnelle est connue en droit du commerce electronique ou en droit de la preuve afin de permettre l'adaptation du droit existant aux nouveaux enjeux technologiques, certains auteurs l'y ont restreint (24) et nous n'adherons pas a cette limitation. En effet, comme nous le verrons, l'approche a montre toute son utilite notamment en matiere de surete (25), de vie privee (26), de bien (27) et de droit de marque (28).

Le present essai se propose ainsi de discuter et presenter l'approche fonctionnelle du droit telle quelle peut etre utilisee pour repenser le processus legislatif et l'interpretation jurisprudentielle dans un monde en constante evolution, entre autres du fait des evolutions technologiques. Notre expose n'a pas vocation a presenter une theorie du droit, de ce qui est, ou de ce qui doit etre considere comme droit. Notre objectif est plutot de presenter une methode qui nous semble a...

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