DAVID A DEJA VAINCU GOLIATH ... L'EFFICACITE DE LA PROTECTION CONTRE LES CLAUSES ABUSIVES SELON UN PARADIGME DE PREVENTION: INSPIRATIONS DU DROIT BELGE.

• Author: Gregoire, Marie Annik

With the standardization and multiplication of adhesion and consumer contracts, unfair and illegal clauses have come to abound in these contracts. Here, a brief analysis of the situation in Quebec law reveals that, despite imperative provisions found in the Civil Code of Quebec and the Consumer Protection Act whose purpose is to regulate and exercise some control over these contracts, illegal or abusive clauses are increasing. A procedural inequity may possibly explain this phenomenon: the Quebec consumer is more or less left on his or her own to try to invalidate such clauses. The strategy adopted by the Quebec legislature is reactive rather than proactive, in that it forces the consumer to defend his rights in response to an attack, neglecting preventive remedies that would make it possible to fight, at the source, this type of clause. Such preventive remedies exist, however, in Europe and, in particular, in Belgium. The purpose of the present article is therefore to analyze and criticize the current situation in Quebec regarding remedies made available to consumers against illegal and abusive clauses and to propose, in the light of Belgian law, a new recourse of a more general and preventive character.

Avec la standardisation et la multiplication des contrats d'adhesion et de consommation, les clauses abusives et illegales pullulent dans ces contrats. Une breve analyse de la situation en droit quebecois permet de constater que, malgre les dispositions imperatives prevues au Code civil du Quebec et de la Loi sur la protection du consommateur pour regir et exercer un certain controle sur ces contrats, les clauses illegales ou abusives ne cessent de se multiplier. Une iniquite processuelle peut probablement expliquer ce phenomene : le consommateur quebecois est plus ou moins laisse a lui-meme pour tenter de neutraliser de telles clauses. La strategie adoptee par le legislateur quebecois est reactive plutot que proactive, en ce qu'elle oblige le consommateur a defendre ses droits en reaction a une atteinte et neglige des recours preventifs qui permettraient de combattre, a la source, ce type de clause. Pourtant, de tels recours preventifs existent en Europe et notamment en Belgique. Le present article a donc pour objectif d'analyser et de critiquer la situation actuelle au Quebec quant aux recours offerts aux consommateurs a l'encontre des clauses illegales et abusives et de proposer, a la lumiere du droit belge, un nouveau recours au caractere plus general et preventif.

Introduction I. L'etat du droit quebecois en matiere de protection du consommateur et autres personnes contractuellement vulnerables A. Des contrats tniiTes de clauses illegales ou abusives B. L'efficience du droit quebecois II. La situation belge en matiere de clauses abusives et illegales Conclusion Annexe Inroduction

En droit compare, le systeme dans lequel a ete forme un juriste entraine ce dernier a moduler sa perception de l'acceptabilite des normes et surtout des recours qui peuvent etre exerces, en cas de non-respect du cadre juridique etabli. Ce qui peut paraitre inequitable dans un systeme est acceptable dans l'autre. Les recours prevus dans chaque systeme de droit modehsent la receptivite sociale de la norme juridique etablie. Comme l'ecrit le professeur Adrian Popovici, qui dit absence de sanction judiciaire, dit absence de droit (1). Cette absence de sanction peut d'ailleurs prendre une forme virtuelle dans la mesure ou elle est theoriquement offerte par la loi, mais inaccessible dans les faits pour certaines personnes.

Les droits quebecois et belge reconnaissent tous les deux qu'un consommateur devrait beneficier d'une protection juridique accrue dans le cadre de son lien contractuel. Il est en effet etabli que la regle formaliste du consentement libre et eclaire doit etre modulee afin de reconnaitre la vulnerabihte contractuelle d'une telle categorie de partie (2). Les consommateurs pouvant tres rarement, dans les faits, veiller adequatement a leurs interets, les legislateurs quebecois et belge ont juge necessaire d'etablir un regime particulier pour les contrats de consommation en exercant une forme de controle sur le contenu contractuel (3). Au Quebec, cette protection se trouve essentiellement au Code civil du Quebec et dans la Loi sur la protection du consommateur (4). En Belgique, cette protection se trouve principalement au Code de droit economique (5). Chacune de ces legislations prohibe certaines clauses d'une maniere specifique. Elles pretendent aussi garantir l'equilibre juridique du contrat en interdisant les clauses abusives ou ilhcites, ou autrement dit, les clauses qui, sur le plan juridique, desavantagent d'une maniere excessive le consommateur.

Si les deux systemes semblent proteger le consommateur par un enonce de clauses illegales ou abusives, nous questionnons ici, a la lumiere du droit belge, la receptivite et l'efficacite du droit quebecois a l'egard de la protection offerte a la partie contractuellement vulnerable. En effet, une etude des recours en vigueur dans ces deux juridictions et de leur jurisprudence associee semble indiquer que le droit quebecois aurait avantage a s'inspirer plus amplement du droit belge afin d'assurer une plus grande effectivite a la protection qu'il accorde, cette effectivite pouvant notamment passer par un plus grand postulat de prevention. Au cours de cette etude, nous exposerons brievement l'etat du droit quebecois en matiere de protection des consommateurs et autres personnes contractuellement vulnerables (I) pour mieux cerner si l'approche proposee par le droit belge pourrait procurer une plus grande effectivite (II).

1. L'etat du droit quebecois en matiere de protection du consommateur et autres personnes contractuellement vulnerables

   Tant le C.c.Q. que la L.p.c. et son Reglement d'application (6) contiennent des dispositions imperatives interdisant certaines clauses contractuelles, considerees illicites ou abusives. Ces interdictions dependent parfois de la nature du contrat et de ses parties, pensons ici au contrat de bail residentiel, au contrat de travail ou au contrat de consommation (7). Sont ainsi interdites, les clauses abusives dans les baux residentiels (8), les clauses de non-concurrence dans le contrat de travail (9) ou les clauses penales dans certains contrats de consommation (10). D'autres interdictions dependent plutot des circonstances materielles de la formation du contrat. On pense ici au contrat d'adhesion qui, en vertu de l'article 1379 C.c.Q., se caracterise par des stipulations essentielles imposees, sans possibilite de veritables discussions entre les parties sur le contenu de celles-ci. Le but de ces interdictions et reglementations specifiques est clair : assurer un certain equilibre au sein du contenu contractuel alors qu'une des parties est presumee ne pas pouvoir assurer la saine sauvegarde de ses interets (11). Ainsi, le droit tente de s'assurer d'une maniere preventive, plutot qu'a. posteori, qu'une partie dominante ne puisse abuser de cette position pour imposer un contenu contractuel fort desavantageux a son cocontractant plus vulnerable.

   Contrairement a la solution adoptee dans l'Union europeenne (12), et qui connait un developpement remarquable en Belgique, le legislateur quebecois n'a pas instaure des > de clauses presumees ou reputees abusives (13). Il a prefere adopter un enonce general a l'article 1437 C.c.Q. afin de definir et sanctionner la clause abusive au sens large dans le contrat de consommation ou d'adhesion. Or, si une simple norme generale accorde une plus grande deference aux tribunaux, avec une application au cas par cas elle entraine cependant une certaine difficulte, de meme qu'une insecurite, dans l'interpretation et la sanction concrete de la notion stipulee. Il suffit simplement de constater l'etendue des debats presents dans la doctrine et de la jurisprudence sur les divers criteres de la definition de l'article 1437 C.c.Q. pour s'en rendre compte (14). Dans un tel contexte, comment le consommateur quebecois, qu'on cherche a proteger, mais qui n'a generalement ni les connaissances, ni les moyens de faire reconnaitre par les tribunaux une clause abusive, peut-il s'assurer que son contrat est exempt de telles clauses illicites, telles des clauses d'exoneration ou de limitation de responsabilite, de clauses de modification ou de resiliation unilaterales ou de clauses d'adhesion ? Une approche par >, avec la precision qu'elle procure, aurait ete utile en l'espece puisqu'elle aurait permis de consacrer a l'article 1437 C.c.Q. un role preventif (15). Ce constat, par ailleurs, n'est pas nouveau. Pourtant, jusqu'a ce jour, le legislateur quebecois resiste toujours a veiller a assurer plus de clarte et de coherence dans la protection des droits des consommateurs (16).

   Pour verifier l'efficacite effective de l'article 1437 C.c.Q. et d'autres dispositions imperatives, notamment celles de la Loi sur la protection du consommateur, nous avons examine dans le cadre de cette etude certains contrats de diverses industries quebecoises. Cette etude nous a permis de constater que la grande majorite d'entre eux sont truffes de clauses illegales ou abusives (partie A). Ce constat nous a mene a conclure que les recours proposes par le droit quebecois ne permettent pas une reelle mise en oeuvre de la protection legislative, pourtant imperative, accordee a certaines parties contractantes jugees plus faibles (partie B).

   1. Des contrats truffes de clauses illegales ou abusives

      Afin de verifier l'efficience de la protection offerte par le droit quebecois, nous avons procede a l'etude de plusieurs contrats : ont ainsi ete examines des baux residentiels dans des residences pour personnes agees, des modalites d'utilisation de telephonie cellulaire contenues dans des conditions generales et des conventions d'institutions financieres. Toutes ces entreprises oeuvrent au Quebec. Les domaines contractuels ont ete choisis pour...