Dualisme, mixite et metissage juridique: Quebec, Hong Kong, Macao, Afrique du sud et Israel.

• Author: Morin, Michel
• Position: Symposium: Mixed Jurisdictions

Pendant longtemps, le droit compare s'est principalement interesse a trois grandes familles ou traditions issues d'Europe, celles de droit civil, de common law ou des pays socialistes, meme si ces regroupements dissimulaient d'innombrables divergences. Or, un droit d'origine romaniste (codifie ou non) peut survivre dans un Etat oU predomine la common law ; celui-ci est alors appele un >. Il en va ainsi des systemes quebecois et canadien, en raison de la dualite de leurs sources. Si la doctrine deplore traditionnellement le metissage du droit civil, elle admet aujourd'hui que, en depit des emprunts aux institutions et des references aux decisions de common law, le droit prive quebecois demeure fondamentalement civiliste. Il a preseance en cas de lacune dans une loi federale, sauf si le droit public entre en jeu. Les textes du present numero de la Revue de droit McGill abordent divers aspects des systemes juridiques mixtes d'autres territoires, soit Hong Kong, Macao, l'Afrique du Sud et Israel. L'independance judiciaire a Hong Kong semble menacee par la culture juridique autoritaire de la Republique populaire de Chine, malgre l'absence de toute modification institutionnelle apparente. En Israel et en Afrique du Sud, les juristes acceptent bien la coexistence de traditions differentes--germanique, britannique, americaine, coutumiere. Cette ouverture d'esprit devrait se poursuivre a l'avenir, au moins pour les questions nouvelles ou controversees.

For many years, comparative law has focussed on three fundamental, European-based legal traditions: civil law, common law or socialist law. Yet this taxonomy masks important divergence within each tradition. Civil law (whether codified or not) can survive within a country where common law predominates, resulting in what is called a "mixed jurisdiction". This is the case in the Quebec and Canadian legal systems, due to the dual origins of their sources of law. Given that legal doctrine is traditionally reluctant to infuse the civil law with other legal sources, despite references to common law institutions and judicial decisions, private law in Quebec remains fundamentally civilian. Civil law takes precedence in the event of a gap in a federal statute, except with regard to issues of public law. The articles of the present issue of the McGill Law Journal examine different aspects of the mixed legal systems of other countries, namely Hong Kong, Macau, South Africa, and Israel. Judicial independence in Hong Kong seems to be threatened by the authoritarian legal culture of the People's Republic of China, without any apparent institutional changes. In Israel and South Airica, jurists accept the coexistence of different legal traditions--German, British, American, and customary law. This open-mindedness should be maintained in the future, at least to respond new or controversial issues.

Introduction I. L'hybridite du droit quebecois II. Le bijuridisme canadien III. La mixite a Hong Kong, Macao, en Afrique du Sud et en Israel Conclusion Introduction

Longtemps, les archetypes du droit compare refletaient les caracteristiques du droit prive des pays occidentaux, voire de leur droit commercial. Trois grandes > regroupaient les systemes juridiques nationaux--celle du droit romano-germanique, celle des pays socialistes et celle de la common law. Selon Rene David, les autres formes de cultures juridiques, d'origine religieuse, spirituelle ou coutumiere, devaient etre abordees dans une quatrieme categorie intitulee >1. Cette vision systemique, privilegiant la culture d'origine occidentale, a eu un immense retentissement grace a l'oeuvre de cet auteur, traduite en anglais par le regrette John Brierley (2). La metaphore du systeme juridique national seduisait immediatement les esprits cartesiens, car elle evoquait pour eux un modele deductif. Dans cette perspective, les faits sont la matiere premiere, la loi et la jurisprudence constituent les specifications du processus de fabrication, le proces est la mecanique et le jugement, un produit fini. Les decisions ponctuelles prises sur la chaine de montage pour modifier le produit sont soumises a l'approbation de l'ingenieur en chef dans le cadre d'un controle de qualite ; ces manieres de faire se generalisent lorsqu'elles sont incluses dans un manuel ou des directives qui peuvent etre revisees a tout moment.

Les esprits formes a la common law preferaient employer une autre metaphore, celle de la tradition (3). Dans ce cadre, les pratiques et les schemes developpes dans le passe fournissent des modeles de conduite a celui ou celle dont l'intervention est sollicitee (4). Les faits se presentent sous la forme d'une demande ou d'une invocation. La loi et la jurisprudence constituent un repertoire de comportements qui peuvent etre actualises de maniere differente dans le cadre d'une ceremonie, mais a la suite de debats prolonges sur leur raison d'etre. Il est difficilement concevable, pour l'officiant, de deroger de maniere avouee aux exigences issues du passe, sauf si la demande qui lui est faite ne correspond pas a un modele preetabli, ou s'il en existe plusieurs qui semblent pertinents. Ultimement, les interpretes autorises de la tradition trancheront le debat. Consciemment ou non, ils permettront a celle-ci d'evoluer. La decision qui innove un tant soit peu devient une nouvelle facon de proceder, devant guider les officiants dans le futur. Une tradition juridique n'est toutefois pas limitee d'emblee aux regles reconnues par le legislateur dans le cadre d'un Etat, ou par les tribunaux dans la tradition de common law. Elle peut comporter des dimensions religieuses ou culturelles. Ainsi, Patrick Glenn analyse, dans son celebre ouvrage, les traditions chtonienne, civiliste, de common law, hindoue, talmudique, islamique et asiatique (5).

Le choix d'une metaphore est donc intimement lie aux reflexes ontologiques des juristes formes dans un systeme national precis. Or, les presupposes ayant inspire les classifications de la deuxieme moitie du vingtieme siecle sont fort contestables (6). Pourquoi ne pas mettre l'accent sur le droit constitutionnel et l'existence ou l'inexistence d'un pouvoir de controle de constitutionnalite des lois? Au sortir de la Deuxieme Guerre mondiale, on aurait alors ete conduit a opposer les Ameriques (avec certaines excePtions) et l'Australie, d'une part, a l'Europe tout entiere et a la Nouvelle-Zelande, d'autre part. L'existence d'une juridiction distincte de derniere instance pour le droit administratif fournirait une autre ligne de fracture. En definitive, les familles du droit compare sont aussi diverses que celles des etres humains. Peut-on vraiment regrouper la codification napoleonienne et ses emules avec l'autrichienne (1811), l'allemande (1900) et la suisse (1907), sans compter les droits d'origine romaniste qui n'ont pas ete codifies (Danemark, Norvege, Islande)? Les regles de common law etats-uniennes (qui varient d'un Etat a l'autre) et leurs reformulations ne different-elles pas tres souvent de leurs homologues du Commonwealth? Certes, les archetypes d'une tradition (ou d'une famille) facilitent l'interaction entre les juristes auxquels ils ont ete inculques, tandis que l'incomprehension mutuelle risque d'etre plus frequente entre ceux qui ne font pas partie de la meme famille. Il n'en demeure pas moins que cette apparente similitude peut dissimuler d'innombrables divergences.

Dans certains territoires, un droit d'origine romaniste (codifie ou non) a survecu dans le cadre d'un Etat oU predomine la common law (7). Nous pouvons penser aux cas de l'Afrique du Sud, de l'Ecosse, d'Israel, du Quebec, des Philippines, de Puerto Rico et de la Louisiane, encore que plusieurs autres regions du monde peuvent etre ajoutees a cette liste. Une societe mondiale des juristes des territoires de droit mixte (World Society of Mixed Jurisdiction Jurists) a ete creee en 2001 pour etudier leur situation particuliere dans l'univers du droit compare. Le troisieme congres mondial de cette societe s'est tenu en 2011 a la faculte de droit de l'Universite hebraique de Jerusalem, sous le theme >. Les cinq textes qui suivent dans ce numero sont issus de cette conference. Ils ne manqueront pas d'interesser les juristes quebecois. Avant d'exposer les themes qui y sont abordes (III), nous presenterons brievement certains travaux recents portant sur la mixite des droits quebecois (1) et canadien (II).

1. L'hybridite du droit quebecois

   Initialement, pour les comparatistes, les droits mixtes apparaissent comme une anomalie dont il vaut mieux disposer en quelques lignes. Ainsi, on peut lire qu'ils empruntent >, tout en > (8). Peut-etre inspire par certaines publications decrivant les juridictions mixtes d'Egypte, le concept fait l'objet d'une publication en 19659, meme s'il avait ete utilise l'annee precedente dans l'oeuvre de Rene David (10). Au Quebec, il connait son heure de gloire avec l'introduction redigee par Maurice Tancelin a sa traduction de l'ouvrage de Frederick Parker Walton consacre a l'interpretation du Code civil du Bas-Canada, initialement publie en 1907 (11). Intitule >, ce texte insiste sur le caractere metisse ou syncretique du droit civil quebecois, notamment en raison de l'interpretation restrictive reservee aux articles du Code et a l'acceptation generalisee de la regle du stare decisis. Pour Tancelin, un droit mixte a > (12). Il serait sans doute preferable de parler d'hybridite ou de metissage dans ce cas, car la mixite evoque la coexistence ou la juxtaposition de traditions differentes. Quoi qu'il en soit, Tancelin entrevoit pour l'avenir soit un renforcement de la separation entre les deux traditions, consecutive a la pleine souverainete du Quebec, soit >, soit finalement l'apparition d'un droit prive canadien eclectique empruntant aux deux traditions, une hypothese qu'il qualifie de > (13).

   Trente-deux ans plus tard, la proche parente entre le statut et le role des juges en common law et en droit civil...