Formation du contrat electronique: l'acceptation entre mutations et orthodoxie.

• Date: 22 March 2015
• Author: Kablan, Serge

L'analyse ne s'eloigne guere des fondements traditionnels du droit des contrats, dont l'exigence du consentement mutuel. Le juge rappelle que la transposition de cette exigence dans le commerce electronique a engage les tribunaux dans l'appreciation de techniques ouvertement mouvantes, avec des arrets remarques sur des enjeux comme ceux souleves par les procedes du Click-Wrap et du Browse-Wrap. A cet egard, la Cour fait une precision edifiante, qui a la vertu de reaffirmer l'idee suggerant que l'attention concernant les modalites d'expression du consentement electronique soit deplacee, des divergences typiquement terminologiques vers ce qui importe reellement, c'est-a-dire l'information prealable du cocontractant et l'option qu'il faut lui offrir de consentir : << Under either scenario, however, the threshold issue is the same: did the consumer have reasonable notice, either actual or constructive, of the terms of the putative agreement and did the consumer manifest assent to those terms >> [nos italiques] (124).

C'est aussi a l'aune de cette regle que la Cour envisage le processus contractuel de Qwest, meme s'il n'est ni totalement assimile au Click-Wrap, ni totalement au Browse-Wrap, mais emprunte des deux procedes et est davantage qualifie d'arrangement << hybride >>. Selon l'enquete de R. J. Mann et T. Siebeneicher concernant les pratiques contractuelles dans le commerce electronique, 3,6 % des 500 plus importants detaillants sur Internet utilisent un rituel similaire (125). Dans Vernon, le juge Shaffer decrit ce rituel de la maniere suivante :

[T]he customer must take affirmative action-pressing a "click" button-but, like a browsewrap agreement, the terms being accepted do not appear on the same screen as the accept button, but are available with the use of hyperlink. Under this hybrid arrangement, the customer is told that consequences will necessarily flow from his assenting click and also is placed on notice of how or where to obtain a full understanding of those consequences (126). Somme toute, l'objectif est au depart de circonscrire les modalites de l'acceptation en ligne. Il s'agit de prevenir (si ce n'est guerir) un eventuel dogmatisme de la theorie generale des contrats, mais bien plus, de contribuer a dissiper les incertitudes juridiques concernant l'echange de consentement dans le commerce electronique. Le droit positif, en reconduisant les principes classiques du consentement, fait douter du dogmatisme en cette matiere. L'appreciation jurisprudentielle originelle du rituel du Wrap apparu de la pratique contractuelle electronique ne s'est pas non plus detachee de ce classicisme.

Il convient de retenir de cet examen liminaire l'accent sur la divulgation prealable des clauses contractuelles, sans egard au medium auquel les parties ont eu recours dans leur transaction (ordinateur et/ou telephone) ou au geste privilegie dans l'acceptation, c'est-a-dire l'action qui, ultimement, est presumee manifester cette acceptation. Que l'acceptation soit envisagee dans le contexte du Box-Top / Shrink-Wrap, du Click-Wrap, du Browse-Wrap ou du Click-Wrap hybride, elle a recu la sanction des tribunaux dans la mesure ou le cocontractant a ete informe des clauses du contrat. L'arret ProCD a tot tente d'econduire l'attention portee sur ce geste en soumettant que toute procedure indiquee par l'offrant pouvait servir a exprimer l'acceptation, remettant ainsi en cause l'opportunite des distinctions concernant ces rituels. Elles ne sont donc pas loin les propositions qui ont jailli des debats concernant le consensualisme, precisement le traitement de cette preoccupation introduite par H. Kelsen quant aux consequences du fait que : << l'un des sujets contractants affirme que les signes exterieurs consideres par l'autre sujet contractant ou par l'organe competent comme manifestation de sa volonte ne correspond pas a sa veritable volonte >> (127). Cette situation, a rassure J. Ghestin, peut etre corrigee en recourant a des criteres objectifs, portant l'attention non sur la valeur que le sujet a entendu attribuer a son comportement, mais davantage sur la signification objective qui a pu legitimement etre attribuee a ce comportement. La conclusion de l'auteur va dans le sens de ProCD a propos du geste de l'acceptation : << Tout comportement, actif ou passif, peut manifester la volonte de son auteur, des l'instant qu'il est d'usage de lui reconnaitre une telle signification, ou meme que celle-ci resulte normalement des circonstances de l'espece >> (128).

Il reste a determiner comment la conception originelle du Wrap et ce critere de la divulgation prealable des clauses contractuelles ont evolue, particulierement devant les tribunaux. S'ils etaient confirmes, y compris en B2C ou l'on ne perdra pas de vue l'exigence du consentement << expres >>, la precision de leurs modalites pratiques de prise en charge serait inevitable, l'objectif de securite juridique demeurant en perspective.

3. L'EVOLUTION JURISPRUDENTIELLE DU << WRAP >>

Les debats judiciaires annonces plus avant (129) et qui ont accompagne l'usage du Wrap en commerce electronique n'ont pas entame la conception originelle de cette technique. En fait, l'examen des opinions soumises a l'occasion des principales instances permet de reaffirmer les criteres a la lumiere desquels le caractere executoire du Wrap a ete initialement envisage (section III(A)). Il faut du coup insister sur la maniere dont ces criteres doivent, en pratique, etre pris en compte dans les differents processus contractuels (section III(B)).

1. La stabilite des criteres d'appreciation

   Deux angles sont ici consideres : l'un est macro; l'autre est micro. Le premier signale la perennite du droit traditionnel des contrats dans l'appreciation judiciaire du Wrap. Le second confirme l'importance de la divulgation des clauses contractuelles.

   1. La perennite du droit traditionnel des contrats

      Tot suite a l'emergence du cyberespace, la communaute juridique a guette les vacillements du droit, eprouvant inevitablement les pratiques et notions juridiques classiques (130). Le contrat a semble etre une des institutions touchees par ces perturbations, tellement son pendant electronique a paru constituer une nouvelle realite juridique. Par exemple, cette definition qui semble tout posseder pour appeler un regime juridique nouveau : on a en effet represente le contrat electronique comme etant << un document hypertexte dynamique qui permet aux parties d'etablir un rapport a l'information qui serait inimaginable avec les contrats sur papier : il suit leurs relations, reagit aux nouveaux evenements et en informe les parties, outre ses fonctions plus classiques consistant a definir les obligations contractuelles et les conditions de leur execution >> (131).

      La reponse de la jurisprudence est pourtant sobre, pour l'heure portee sur les parametres qu'elle croit constants, nonobstant le contexte electronique. Les fondamentaux de l'echange de consentement sont concernes. Leur prise en main par le droit traditionnel s'appuie de maniere iterative, depuis les trois dernieres decennies, sur l'un des preceptes pousses dans la reglementation du commerce electronique, soit, l'approche de l'equivalent fonctionnel. Ce principe, qui a notamment guide l'elaboration de la Loi type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (ci-apres << CNUDCI >>) sur le commerce electronique, a ete envisage comme un moyen de contourner les obstacles que constituent les prescriptions juridiques traditionnelles reposant sur le papier (132). En pratique, l'approche fondee sur l'equivalent fonctionnel commande une demarche dualiste consistant, d'une part, a analyser les objectifs ou les fonctions de l'exigence traditionnelle que l'on souhaite transposer dans le commerce electronique; d'autre part, l'approche conduit a determiner les modalites techniques de la transposition (133). Lorsqu'elle est concluante, cette demarche a la vertu d'eviter l'elaboration de regles particulieres et d'institutions juridiques nouvelles. C'est, semble-t-il, le cas concernant l'echange du consentement dans le contrat electronique ou au moins deux exemples font foi: l'un, qui evoque une jurisprudence dominante plutot portee a rechercher des equivalents aux modalites traditionnelles d'expression du consentement, dont particulierement la signature; l'autre ou, pour fixer l'etendue materielle du document contractuel, les tribunaux se contentent de determiner dans quelle mesure la navigation dans un contrat sur un support faisant appel aux technologies de l'information se compare au maniement du contrat sur support papier. Bien en amont, c'est la transposition de la notion de l'ecrit qui est en jeu.

      Concernant premierement la signature, il faut rappeler la solution retenue dans l'affaire Groff et l'equivalence initialement etablie avec le clic (134). Si la concordance a permis de confirmer la formation du contrat par la technique du Click-Wrap, comme l'aurait fait la signature manuscrite a l'egard d'un contrat sur support papier (attendu que ce formalisme vehicule le consentement), elle a aussi fonde le rejet de la pretention souvent servie par le cocontractant, voulant qu'il n'ait pas lu le contrat ou qu'il n'en ait pas compris le contenu (135). L'approche est largement suivie dans les decisions analysant les contrats Click-Wrap (136). Elle concerne aussi le Click-Wrap hybride dans une relative mesure, mais moins le Box-Top / Shrink-Wrap. Par exemple, dans l'arret DeJohn v The TV Corp traitant du Click-Wrap hybride, le tribunal invoque l'analogie de la signature et ecarte pareillement l'argument de l'omission de lecture avant de preciser : << [F]ailure to read a contract is not a get out of jail free card >> (137). Le jugement constate que la demanderesse a librement manifeste sa volonte d'etre liee, de facon << expresse >>, a des clauses contractuelles dont elle a aussi confirme la prise de connaissance. Dans son examen, la Cour n'hesite...