Les defis du droit suisse de l'insolvabilite face au trust: separation des patrimoines, publicite et poursuite pour dettes.

AuthorPeyrot, Aude
PositionThe Civil Law Trust/La Fiducie en Droit Civil

This article examines three challenges faced by Swiss law as a result of Switzerland's ratification of the Convention of I July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition. First, it looks at the manner in which Switzerland approached the effects of ring-fencing inherent to the institution of the trust, given that these effects directly contradict the fundamental civilian notion of the unity of the patrimony. Second, the article explores the relationship between ring-fencing and the principle of registration of rights as implemented by the Swiss public registries. Third, it discusses how Switzerland has incorporated the different regimes of liability for debts applicable in the trust context into its rules on forced execution.

The article shows that Switzerland has successfully responded to the challenges posed by the trust and adapted itself to a foreign institution that initially seemed incompatible with existing law. Nevertheless, some of the solutions chosen appear to clash with the logic of the trust, perhaps even with the logic of Swiss law. The article concludes that the incorporation of the common law trust into civilian legal systems creates a risk not only of distorting the civil law but also, in a more unexpected way, of distorting the institution of the trust itself.

Cet article examine trois des defis qui se sont poses au droit suisse au moment de ratifier la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable au trust et a sa reconnaissance. Il explore d'abord la facon dont la Suisse a apprehende reflet de ring-fencing inherent au trust, lequel contrarie directement le principe civiliste cardinal de l'unite du patrimoine. Il examine ensuite le rapport qu'entretient cet effet de ring-fencing avec le principe de publicite, tel que mis en oeuvre par les registres publics suisses. Il traite enfin de la facon dont la Suisse a traduit les differents regimes de responsabilite pour dettes prevalant en matiere de trusts dans son droit de l'execution forcee.

L'article montre aussi que la Suisse a su relever les defis poses par le trust et s'adapter a une institution etrangere qui lui paraissait a l'origine incompatible. Certaines des solutions adoptees sont toutefois en rupture avec la logique du trust, voire avec la logique du droit suisse. L'article conclut au fait que la reception du trust de common law par les traditions juridiques civilistes ne presente pas uniquement un risque de denaturation du droit civil, mais aussi --et de facon plus inattendue--un risque de denaturation du trust lui-meme.

Introduction I. L'effet de ring-fencing et l'unite du patrimoine A. Le ring-fencing : un mecanisme au coeur du concept de trust B. L 'unite du patrimoine : un postulat a la base du droit suisse C. La reconciliation des principes a travers les patrimoines separes du droit suisse D. La mise en oeuvre de l'effet de ring-fencing dans l'execution forcee suisse (article 284b LP) II. La segregation des biens du trust et le principe de publicite A. La publicite du rapport de trust selon l'article 12 de la Convention de La Haye et l'article 149d LDIP B. Les effets de la publicite et de son omission sur les tiers acquereurs de bonne foi C. Les effets de la publicite et de son omission sur la segregation des biens du trust III. La poursuite pour les dettes nees regulierement dans l'exercice du trust A. Le regime de responsabilite pour dettes d'apres la loi applicable au trust 1. L'approche classique de responsabilite pour dettes 2. L'approche moderne de responsabilite pour dettes B. La procedure d'execution forcee en Suisse 1. La poursuite pour les dettes grevant le patrimoine personnel du trustee 2. La poursuite pour les dettes a charge du patrimoine du trust (article 284a LP) a. En general b. Vers une > du trust? Conclusion Introduction

Le 1er juillet 2007, la Suisse a ratifie la Convention de La Haye relative a la loi applicable au trust et a sa reconnaissance (1). Alors que deux etudes approfondies menees dans les annees cinquante tranchaient clairement la question de la compatibilite du trust avec le systeme legal suisse par la negative (2), la ratification de la convention n'a pas ete particulierement contestee pres de soixante ans plus tard. Certes, il y a eu quelques evolutions en droit interne suisse qui ont favorise ce resultat (3), mais c'est surtout un changement progressif des mentalites qui ra rendu possible. Aujourd'hui, compte tenu de la ratification, on ne peut plus pretendre que le trust est incompatible avec l'ordre juridique suisse.

Une precision doit etre faite d'emblee. Si la Suisse reconnait et met en oeuvre les effets d'un trust de droit etranger sur la base de la Convention de La Haye. En revanche, son droit interne ne connait pas l'institution du trust, que ce soit sous sa forme traditionnelle ou sous une forme analogue. En particulier, nous verrons que la fiducie du droit suisse ne constitue pas un equivalent fonctionnel a l'institution du trust. L'ordre juridique helvetique cotoie ainsi les trusts que dans la perspective limitee du droit international.

De nouvelles dispositions sur les trusts ont ete promulguees afin de mettre en oeuvre la Convention de La Haye : d'une part, dans la Loi federale du 18 decembre 1987 sur le droit international prive (4), et d'autre part, dans la Loi federale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (5). Cette activite legislative en matiere d'execution forcee fait de la Suisse un cas particulier, si ce n'est unique, parmi les pays de droit civil. Il n'est donc pas ininteressant de voir comment la Suisse, juridiction civiliste sans tradition du trust, a reglemente cette question.

La presente analyse propose trois pistes de reflexion concernant le trust de common law et le droit suisse de l'insolvabilite (6). Elles sont les suivantes :

(1) La premiere partie examinera la question de la compatibilite entre l'effet de ring-fencing inherent au trust et le principe de l'unite du patrimoine qui constitue en droit suisse le socle de la responsabilite pour dettes. Nous verrons si le trustee est autorise a detenir un patrimoine separe qui ne repond pas de ses dettes personnelles, alors que le droit suisse prone au contraire une responsabilite generale des individus sur l'ensemble de leur patrimoine. Nous exposerons comment cette problematique a ete resolue en droit suisse, ainsi que les modalites de l'article 284b LP qui furent adopte dans cette perspective.

(2) Dans le prolongement de la premiere problematique, nous verrons ensuite si la distraction des biens d'un trust dans la faillite est compatible avec les exigences du droit suisse en matiere de publicite tabulaire. Nous examinerons en particulier s'il est necessaire que le rapport de trust soit mentionne dans le registre public pertinent pour que cette segregation ait effectivement lieu. L'article 149d LDIP qui regit en droit suisse la publicite du rapport de trust ne permet pas d'y repondre clairement. Nous proposerons une interpretation de la norme, qui s'ecarte de l'opinion majoritaire en Suisse.

(3) Enfin, la troisieme partie portera sur la situation des creanciers au benefice de creances resultant de l'administration courante d'un trust. La problematique est a cet egard double. Le regime de responsabilite pour dettes represente une question materielle preliminaire qui releve de la loi applicable au trust, tandis que l'execution forcee est une question de mise en oeuvre qui doit etre regie par le droit suisse. Le cas ou--selon la loi applicable au trust--les dettes resultant de la gestion du trust grevent directement le fonds du trust lui-meme a donne lieu a l'introduction d'une nouvelle norme en droit suisse, a savoir l'article 284a LP. Nous verrons si les prescriptions prevues par cette disposition sont conformes a la logique du droit suisse et a celle des trusts et comment le legislateur a veille a leur conciliation.

  1. L'effet de ring-fencing et l'unite du patrimoine

    Avant de pouvoir ratifier la Convention de La Haye, le legislateur suisse a du s'assurer de la possible coexistence entre l'effet de ring-fencing inherent au trust et le principe de l'unite du patrimoine--dit aussi de >--du droit suisse. Ce principe est commun a d'autres pays de droit civil et la question a egalement ete discutee ailleurs (7). Les developpements qui suivent visent a exposer la facon dont cette question a ete resolue dans l'ordre juridique helvetique, tout en rappelant au prealable la notion de ring-fencing.

    1. Le ring-fencing : un mecanisme au coeur du concept de a'ust

      La segregation du fonds du trust est, on le sait, l'une des caracteristiques essentielles de l'institution, ce que la Convention de La Haye releve tres clairement a son article 2(2)(a) (8). Sa mise en oeuvre est imposee aux pays de droit civil ayant ratifie la Convention de La Haye comme l'une des consequences juridiques minimales de la reconnaissance d'un trust. Concretement, si la loi applicable au trust le prevoit, le fonds du trust doit etre reconnu comme formant une masse distincte des biens propres du trustee a trois egards : a l'egard du conjoint du trustee dans le cadre de son regime matrimonial; a l'egard des heritiers du trustee lors de l'ouverture de sa succession; et surtout a l'egard des creanciers personnels du trustee dans l'hypothese de son insolvabilite (9).

      L'importance de la segregation du fonds du trust a ete mise en avant par la doctrine, notamment dans le cadre de l'article 11 de la Convention de La Haye (10). Elle est consideree comme un element essentiel du trust, sans lequel sa reconnaissance n'aurait aucun sens. Jonathan Harris soutient du reste que le principe de segregation ne doit pas etre affecte ou amoindri par les articles 15 ou 16 de la Convention de La Haye--qui reservent les regles imperatives du for et les lois d'application immediate--de peur de vider la reconnaissance de son sens (11).

    2. L'unite du patrimoine: un postulat a la base du droit suisse

      La formation...

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