L'independance du Quebec et le choix Autochtone de la continuite canadienne.

• Author: Otis, Ghislain

Introduction I. Une hypothèse: permettre une continuité juridique canadienne pour les peuples autochtones du Québec A. Le contenu du choix autochtone de la continuité canadienne dans un Québec indépendant 1. La reconduction des normes constitutionnelles canadiennes et des responsabilités du Canada 2. Les compétences et les responsabilités du Québec indépendant 3. Le territoire du Québec B. La nécessité d'innoverpar une entente supranationale avec les autochtones 1. La pleine participation des peuples autochtones 2. Les expériences supranationales comme source d'inspiration II. Une proposition: mettre en oeuvre la continuité canadienne par des procédés internationaux A. Les dispositifs de coordination des ordres juridiques 1. La consécration de l'acquis canadien en matière autochtone 2. La primauté, l'application directe et l'ancrage constitutionnel 3. Un dispositif transitoire étanche 4. La modification, la dénonciation et le retrait B. Les aménagements politiques, financiers et administratifs 1. Les compensations dans la participation aux prises de décision 2. La mise en oeuvre financière et administrative de la continuité canadienne C. La mise en oeuvre judiciaire de l'entente 1. Nécessité d'une clause d'interprétation conforme 2. Assurer une continuité juridictionnelle avec le Canada 3. Perpétuer la dualité juridictionnelle actuelle 4. Une > mixte pour assurer l'interprétation uniforme de l'entente Conclusion Introduction

Autochtones et non-autochtones cohabitent sur la terre nommée Québec depuis le début du XVIIe siècle. Leurs vies se trouvent aujourd'hui imbriquées comme jamais, mais le legs fragile d'un passé de survivance et de résistance ainsi que la contingence d'un avenir entre promesse et péril pèsent lourd de part et d'autre. Revendications autochtones et aspirations québécoises se rejoignent parfois et s'entrechoquent aussi. Parmi les enjeux de cette coexistence séculaire, il y a celui de l'indépendance du Québec.

La Cour suprême du Canada a statué en 1998 que si le Québec ne jouit pas d'un droit constitutionne (l) de faire sécession unilatéralement, le Canada ne détient pas davantage le pouvoir constitutionnel de refuser a priori toute sécession négociée1. C'est dans le cadre des négociations de bonne foi rendues obligatoires par une majorité référendaire clairement exprimée en faveur de l'indépendance que devrait être réglée, selon la cour, la question des intérêts des peuples autochtones du Québec (2). Dans un premier temps, les parties prenantes devraient négocier une entente conformément aux principes constitutionnels que sont > (3). Dans un second temps, si l'entente se matérialisait, celleci devrait être mise en oeuvre notamment par le biais d'une révision constitutionnelle (4).

Certains représentants autochtones estiment que la création d'un État québécois souverain ne saurait détacher du Canada les peuples autochtones vivant au Québec sans que ces derniers n'y consentent. Cette position fut notamment exprimée par des chefs eeyou (cris) qui affirmèrent que > (5). À la veille du référendum québé cois de 1995, un leader inuit disait à peu près la même chose en déclarant:

The special relationship with the federal government has been our salvation many a time and it cannot be cut. We will not be spectators and bystanders while this exercise is being attempted. We will never allow our ties and our relationships with that jurisdiction to be cut as a result of any project in sovereignty [notes omises]. (6) Selon ce point de vue, un peuple autochtone vivant au Québec pourrait conserver son rattachement à l'État canadien si tel était son choix. Un autre représentant autochtone avançait en 2018 que les peuples autochtones du Québec ont > (7).

Dans l'hypothèse d'un vote clairement favorable à l'option indépendantiste se poserait la question de savoir s'il serait possible de concilier le choix de l'indépendance québécoise avec celui, éventuellement exprimé, du maintien du lien entre le Canada et un peuple autochtone vivant au Québec. À ce jour, certains analystes n'ont pas hésité à faire des droits des peuples autochtones un terreau fertile pour les thèses favorables à la partition territoriale du Québec en cas de sécession, tenant pour radicalement inconciliables une demande autochtone de continuité canadienne et un État québécois indépendant dans ses frontières actuelles (8). Par ailleurs, certains indépendantistes affirment avec certitude que les peuples autochtones du Québec devraient suivre les Québécois sur le chemin de la rupture du lien juridique avec l'État canadien (9).

Mais, n'est-il pas possible d'envisager que les peuples autochtones du Québec qui le souhaitent puissent conserver leur rattachement avec le système juridique et politique canadien sans faire obstacle à l'indépendance du Québec et sans que les frontières de ce dernier n'aient à être modifiées (10)? Cette approche respecterait à la fois la décision légitime des Québécois d'acquérir leur indépendance et le libre choix tout aussi légitime de peuples autochtones du Québec de préserver leur relation avec l'État canadien.

Il vaut donc la peine d'examiner cette formule sur le plan de l'ingénierie juridique et institutionnelle dans la perspective des négociations qui devraient suivre un vote favorable à l'indépendance. C'est ce que nous tenterons de faire dans les pages qui suivent. Nous proposerons d'approfondir--sans prétendre nullement à l'exhaustivité--les principaux aspects juridiques et institutionnels d'un modèle de rattachement continu au Canada de peuples autochtones du Québec (continuité canadienne) dans l'hypothèse de l'accession de celui-ci à l'indépendance. Pour ce faire, nous prendrons en considération les leçons et les modèles que peuvent nous offrir les précédents internationaux, en particulier l'expérience européenne.

Cette étude n'aborde toutefois pas la question de savoir si les peuples autochtones du Québec ont, selon le droit constitutionnel ou le droit international en vigueur, un droit strict à l'intangibilité de leur lien avec le Canada. Elle part plutôt du postulat que le Québec et le Canada accepteraient pleinement d'intégrer dans une entente de sécession un régime qui assurerait la continuité canadienne pour les peuples autochtones qui en exprimeraient la demande, et ce, indépendamment de l'existence ou non d'une obligation juridique leur incombant formellement à cet égard.

Dans un premier temps, nous expliciterons les contours de cette hypothèse de la continuité canadienne à travers une entente de droit international (partie I), dont découlera ensuite une proposition concrète sur les éléments fondamentaux que devrait comporter une telle entente (partie II). 10

1. Une hypothèse: permettre une continuité juridique canadienne pour les peuples autochtones du Québec

   Mieux cerner la proposition qui pourrait être faite aux peuples autochtones du Québec demande de se pencher d'abord sur la portée juridique (ce qui comprend la portée territoriale) de la décision de rester rattaché au Canada malgré l'accession du Québec à l'indépendance (section A). Nous identifierons mieux ensuite les aspects innovants d'une telle continuité canadienne, qui passerait par le truchement d'une entente de droit international (section B).

   1. Le contenu du choix autochtone de la continuité canadienne dans un Québec indépendant

      Le maintien du rattachement d'un peuple autochtone au Canada viserait tous les acquis fondamentaux d'une relation multiséculaire sui generis qui s'est construite au fil de l'évolution constitutionnelle. Les autorités étatiques actuelles, tant dans la sphère fédérale que québécoise, sont les avatars des couronnes française et britannique ayant successivement et graduellement affirmé leur souveraineté à l'égard du territoire composant aujourd'hui le Canada, y compris le Québec. L'implantation de l'État a, selon la Cour suprême du Canada, fait naître l'obligation corrélative des autorités publiques d'agir honorablement dans leur relation avec les peuples autochtones (notamment en conciliant l'affirmation de souveraineté néo-européenne avec l'antériorité de ces peuples (11)), et en respectant les engagements solennels de la Couronne (qui se manifestent aujourd'hui entre autres dans la Proclamation royale de 1763 (12), les traités, et les dispositions de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 qui reconnaît et confirme les droits ancestraux et issus de traités existants (13)). Certes, la Cour suprême du Canada ne remet pas en question la souveraineté de l'État à l'égard des autochtones, mais elle rappelle que > (14). Pour réduire cette tension structurelle de nature à mettre en jeu la légitimité de l'ordre constitutionnel, la plus haute juridiction du pays évoque explicitement l'impératif persistant de concilier par voie de traité (au sein de l'État) l'autorité de la Couronne et la souveraineté autochtone préexistante (15).

      L'affirmation et l'exercice effectif de la souveraineté étatique emportent donc simultanément des prérogatives et des responsabilités, qui résultent en une obligation constante de l'État d'agir honorablement dans ses rapports avec les peuples premiers relativement à leurs intérêts et leurs droits particuliers. Celle-ci comprend notamment l'obligation de négocier de bonne foi, de consulter les autochtones et de trouver des accommodements adéquats lorsque des droits ancestraux sont revendiqués (16), ou lorsque des droits issus de traités sont en cause (17). On peut appeler > (18) cet ensemble évolutif de principes et de règles (écrits et non écrits) qui définissent et encadrent la >19 que le passé colonial et la dynamique constitutionnelle plus récente ont forgée entre les peuples autochtones et l'État. Ce bloc serait l'enjeu central de la mise en oeuvre du principe de continuité canadienne relativement aux peuples autochtones du Québec qui opteraient pour cette voie.

      Deux impératifs précis découleraient par conséquent du principe de continuité canadienne pour les peuples...