L'interaction entre le droit civil et le droit du travail et ses effets pratiques sur le travail atypique: le role du contrat dans l'acces aux regimes de protection des travailleurs.

• Author: Barrere, Graciela
• Position: I. Le role du contrat dans l'acces aux regimes B. L'approche materielle: une solution pour pallier les limites d'une approaches contractuelle through Conclusion, with footnotes, p. 359-386

B. L'approche materielle : une solution pour pallier les limites d'une approche contractuelle

De l'ensemble des developpements precedents, il nous semble possible d'extraire deux propositions connexes, mais distinctes. La premiere est que le rapport de travail qui donne ouverture a l'application de diverses lois protectrices des travailleurs peut etre fonde soit sur un << contrat de travail >>, soit sur une << relation de travail >>, cette derniere notion ne faisant pas appel a la figure contractuelle. La legislation quebecoise presente des manifestations de ces deux approches. La seconde proposition concerne le fait que le recours au critere factuel permettrait d'elargir le spectre des personnes protegees par le droit du travail. Ce dernier aspect touche un sujet plus large que celui de la nature juridique du rapport d'emploi : il vise les frontieres memes du droit du travail.

Or, ces deux propositions sont en interrelation. En effet, le recours au critere factuel permettra d'inclure des personnes qui ne sont pas liees par un contrat de travail dans le champ de protection du droit du travail, mais la mesure de cette inclusion sera determinee par les elements materiels qui seront consideres pour conclure a l'existence d'une relation de travail. Si, comme dans les legislations latino-americaines etudiees plus haut, la relation de travail est concue comme le << pendant factuel >> du contrat de travail et donc composee des memes elements que celui-ci--soit essentiellement la prestation de travail, la remuneration et la subordination juridique --, le choix de considerer l'existence d'une relation de travail ainsi definie comme le critere qui determine l'application du droit du travail aura des consequences principalement sur le terrain formel, et plus particulierement dans les cas de nullite du contrat de travail (131). Par contre, si l'on considere qu'une relation de travail existe, par exemple, des l'execution d'un travail moyennant remuneration, alors on pourra considerer comme incluses dans le champ d'application de la loi des personnes qui ne sont pas liees par un contrat de travail, sans avoir meme a qualifier leur rapport du point de vue contractuel. En somme, les effets de l'approche dite de la relation de travail sont doubles :

[L]a solution de la relation de travail peut assurer l'application d'une loi relative au travail la ou parfois le contrat de travail n'y parviendrait pas : soit, de facon tout a fait exceptionnelle, qu'un vice de formation atteigne la validite d'un tel contrat, soit, d'une maniere beaucoup plus importante d'un point de vue systemique, que le legislateur entende que sa loi atteigne non seulement des salaries au sens traditionnel du terme, mais egalement d'autres categories de personnes dont le travail ne correspond pas a la prestation classique visee dans le contrat de travail [notes omises, nos soulignements] (132). Ces effets dits << systemiques >> de l'approche de la relation de travail, en ce qu'ils vont au-dela des situations de nullite du contrat, tiennent d'une part au fait que cette approche suppose une methode d'analyse particuliere (133) lorsqu'il s'agit, par exemple, de reconnaitre un rapport de travail donnant acces a la protection d'une loi du travail, alors que ce rapport est susceptible de qualifications juridiques variees du point de vue du droit civil des contrats (134). Comme nous l'avons vu dans les sections precedentes, le fait d'avoir recours au contrat de travail pour definir le rapport vise par le droit du travail n'empeche aucunement de faire appel a une methode realiste pour examiner la situation reelle au-dela de la forme contractuelle choisie par les parties. Les tenants d'une complementarite entre le droit du travail et le droit civil au Quebec estiment d'ailleurs que cette methode est necessaire (135). Il reste que l'inclusion dans la loi d'une definition du rapport de travail, basee sur la constatation de certains elements factuels, eviterait toute ambiguite sur la methode d'analyse qui doit prevaloir : on devrait commencer par examiner les faits et, si ceux-ci demontrent qu'il s'agit d'une situation visee par la loi, leur donner effet sans avoir a determiner l'existence d'un contrat liant les parties, ni la qualification d'une telle entente, le cas echeant. Peu importe si deux figures contractuelles sont possibles ou si les regimes juridiques de ces deux categories de contrats sont compatibles ou non au regard du droit civil : dans un contexte ou l'application d'un regime de protection est determinee par l'existence d'un rapport de travail qui n'est pas defini a partir du contrat de travail, ces questions n'auraient pas de place dans l'analyse.

Ces effets systemiques de l'approche de la relation de travail tiennent, d'autre part, au fait que cette approche permet d'integrer des personnes qui ne sont pas liees par un contrat de travail au champ de protection du droit du travail, meme si la mesure precise de cet effet d'inclusion depend des elements retenus par le legislateur pour definir la relation de travail. Il y a certaines personnes, comme les entrepreneurs dits dependants, qui ne correspondent pas aux caracteristiques du salariat traditionnel, mais auxquelles on pourrait vouloir etendre l'application des lois du travail. Dans cette hypothese, l'absence d'une reference exclusive au contrat de travail caracterise par la << subordination >> s'impose necessairement.

Les recommandations du Rapport Bernier (136), depose au Ministere du Travail du Quebec en 2003, vont dans le sens des effets systemiques rattaches a l'approche de la relation de travail que nous venons d'exposer. D'une part, ce rapport propose de definir les notions de << salarie >> et de << travailleur >> a partir d'un critere materiel qui permettrait d'atteindre un plus grand nombre de personnes qui travaillent personnellement pour autrui, moyennant remuneration. Il s'agirait du critere de la dependance economique, plus inclusif que celui de la subordination juridique propre au contrat de travail (137). D'autre part, le Rapport Bernier propose d'etablir clairement qu'une personne est salariee des lors qu'elle travaille personnellement pour une autre personne moyennant remuneration et est sous la dependance economique de cette autre personne, et ce, qu'elle << soit salariee ou non en vertu d'un contrat de travail >> (138). Cette derniere mention a pour effet de garantir l'autonomie juridique de la definition de << salarie >> et de l'affranchir de toute reference au droit civil. Les recommandations d'un autre rapport prepare en 2002 pour la Commission du droit du Canada vont aussi dans le sens de ces effets systemiques (139). Les auteurs de ce rapport indiquent que pour repondre a la question << A qui le droit du travail devrait-il s'appliquer? >>, on ne devrait pas avoir a examiner si la personne travaille en vertu d'un contrat de louage de service ou d'un contrat de service (140). Au lieu de chercher a identifier les caracteristiques qui distinguent le travail salarie du travail independant dans l'etablissement du champ de protection du droit du travail, ils recommandent une solution plus inclusive qui serait en lien avec les objectifs de l'Organisation Internationale du Travail concernant l'agenda du travail decent, et qui tiendrait compte des transformations operees dans le monde du travail, soit << que tous les travailleurs dependant de la vente de leur capacite de travail soient proteges, a moins qu'il existe des raisons d'interet public convaincantes pour creer une definition plus etroite >> (141). Dans le cadre d'une telle proposition, le critere factuel doit a sa face meme prevaloir.

L'interpretation de la notion de << salarie >> au sens de la Ldcc qu'a recemment retenue la Cour d'appel du Quebec demontre qu'une approche materielle peut etre plus inclusive et peut eliminer la prise en compte des criteres propres au contrat du travail. Cette decision illustre concretement les effets systemiques de l'approche de la relation de travail quant a la methode d'analyse, mais aussi en ce qui concerne l'application des lois du travail a des personnes qui ne repondent pas aux criteres constitutifs de la notion classique de << salarie >> en droit civil :

En l'espece, le fait que les chauffeurs se considerent comme des travailleurs autonomes et en possedent meme certains attributs n'est pas un obstacle a ce qu'ils soient consideres comme des salaries au sens de la Loi sur les decrets de convention collective. Une personne est qualifiee de salarie au sens de la Loi sur les decrets des qu'elle effectue un travail vise par le decret. Qu'il y ait presence ou absence de subordination n'y change absolument rien [italiques dans l'original] (142). En somme, meme si elle se manifeste differemment, l'influence de l'approche de la relation de travail est indeniable dans certains droits du travail de tradition civiliste. En plus de remedier aux limites d'une analyse contractuelle du rapport de travail en cas de nullite du contrat et de proposer une methode d'analyse sensible a la realite des situations de travail, le recours a cette approche s'avere utile pour repenser les frontieres du droit du travail dans le contexte des transformations du travail et de l'entreprise (143).

2. Le role du contrat dans l'acces aux regimes de protection des travailleurs au Quebec : un droit en mutation

Meme si, comme nous l'avons vu, divers droits de tradition civiliste ont, de manieres differentes, integre certaines caracteristiques de l'approche de la relation de travail a leurs lois en la matiere, il reste que la situation du droit quebecois est singuliere a cet egard. Celui-ci est compose de plusieurs lois du travail distinctes, ayant leur propre champ d'application personnel, defini parfois par des criteres materiels, parfois par reference au contrat de travail. L'approche de la relation de travail y a aussi une influence, mais celle-ci n'est ni systematique ni constante, meme pour des lois comme le...