Les luttes de clocher en droit compare.

• Author: Resta, Giorgio
• Position: Wainwright Lecture

Since the birth of "comparatism", an attitude characteristic of the 19th century, various scientific disciplines have asserted their "comparative" identites. Yet, most of these disciplines have understood and applied comparison in different ways. These different modes of comparison take the form of "methods", which inevitably generates controversy, sometimes leading to power struggles. Particularly interesting is the case of comparative law. Since its emergence, this discipline has never followed one particular method for the simple reason that it has never been limited to a single underlying intellectual project. Rather, it has served multiple "clients". In sum, there has never been a comparative law, only mulitple comparatisms. This article proposes a sort of "archaeological" exercise in legal comparison. It follows clues left by the past, which still condition our understanding and exercise of the discipline. The central thesis is that if we want to reflect on modern challenges, we must begin by carefully historicizing the undertaking that is comparative law and the methodological disputes that have characterized it. In this way, we will be able to better understand its transformation over time, its accomplishments, and its inherent limits.

Depuis la genese du >, attitude caracteristique du XIXe siecle, plusieurs disciplines scientifiques ont affirmees leur identite >. Toutefois, dans la plupart de ces disciplines la comparaison a ete comprise et appliquee selon plusieurs variantes. Les differentes manieres de comparer prennent alors la forme de >, chose qui genere inevitablement la controverse, en donnant lieu parfois a des >. Le cas du droit compare est particulierement interessant. Depuis son apparition, cette discipline n'a jamais suivi une seule methode, et cela, pour la simple raison qu'il n'a jamais eu un seul projet intellectuel sous-jacent et a servi plusieurs >. En bref, il n'y a jamais eu de droit compare, mais seulement plusieurs comparatismes. Ce texte propose un petit exercice d'> de la comparaison juridique, en suivant quelques traces laissees par le passe, qui conditionnent toujours notre comprehension et notre exercice de la discipline. La premisse de depart est que, si l'on veut reflechir aux defis contemporains, il faudrait commencer par > attentivement l'entreprise du droit compare et les > qui l'ont caracterisee, de facon a mieux comprendre ses transformations a travers le temps, ses realisations et ses limites inherentes.

Penser, est-ce comparer? I. Pourquoi l'anatomiste a-t-il son anatomie comparee, alors que le juriste n'a pas sa jurisprudence comparee? II. La > et > des origines III. Classification, comparaison, evolution IV. La tension entre l'universalisme et le nationalisme V. A l'aube du fonctionnalisme VI. L'angoisse de la comparaison Penser, est-ce comparer?

Le touriste qui passe par la station de metro Rathenauplatz, a Nuremberg, ne manque pas de noter deux grands portraits sur le mur, ceux de Theodor Herzl et de Walther Rathenau. Au milieu de ces deux portraits, une mosaique realisee par l'artiste Gregor Hiltner reproduit en lettres majuscules la phrase suivante : denken heisst vergleichen. >.

Il s'agit d'une citation de Walther Rathenau, le celebre industriel allemand d'origine juive, qui fut Ministre de la reconstruction et Ministre des affaires etrangeres sous la Republique de Weimar, avant d'etre finalement tue par l'extreme droite a Berlin en 1922 (1). Si on en croit Rathenau, il semble que la comparaison soit une activite a la fois naturelle et necessaire pour tout etre dote de raison. Mais qu'est-ce que cela veut dire, au juste, >?

Le mot francais >, ainsi que l'anglais comparison ou l'italien comparazione, viennent du latin comparatio. C'est une combinaison de la preposition corn (forme archaique de cum, >) et du verbe parare, derive de l'adjectif par, qui veut dire >, >, > (d'ou, dans les diverses langues, paire, pair, peer, Paar) (2).

Comparatio renvoie a l'operation mentale de comparare : faire un parallele entre deux elements, pour en faire ressortir les ressemblances et les differences (3). Un sens similaire est donne en grec au verbe paraballo ([phrase omitted]), jeter aupres de, confronter (4), d'ou on derive le nom parabole ([phrase omitted]), recit allegorique, parabole (en latin, parabola) (5). En allemand, > se traduit par le mot Vergleich, compose du prefixe ver (une action ciblant un resultat particulier), et gleich, > (Gleichheit traduit >) (6). Il est interessant de noter ici que Vergleich, dans le code civil allemand (article 779 BGB) veut aussi dire > (hors cour) ou >, c'est-a-dire le contrat par lequel des parties resolvent une dispute au moyen d'un accord mutuel, d'un compromis, en cedant et prenant (7). Cet accord sous-entend une reciprocite, qui rappelle l'idee de relation inherente au latin par (8).

En tant qu'operation mentale produisant l'intelligibilite, la comparaison est un outil immediat et naturel (9), un outil qui fonctionne si bien-comme l'ecrivait Rudolph von Jhering--qu'il peut donner lieu a une veritable > (10). Il est donc difficile de ne pas concorder avec la proposition de Rathenau selon laquelle >, ou meme avec celle de Jerome Hall selon laquelle > [notre traduction] (11). Cependant, il ne faut pas oublier qu'il y a plusieurs manieres differentes de comparer, tout comme il y a plusieurs manieres de penser (12). De telles differences acquierent une importance cruciale aussitot que l'operation pragmatique de la comparaison se transforme en une discipline scientifique; aussitot, en d'autres termes, qu'elle devient disciplinee (13).

Depuis la genese du >, envisage comme attitude caracteristique de l'environnement intellectuel europeen du XIXe siecle (14), plusieurs disciplines scientifiques ont affirme leur identite >. Pourtant, l'emploi de la comparaison, largement accepte dans certains domaines du savoir, a ete rejete dans d'autres. En particulier, si les sciences de la nature se sont placees a l'avant-garde en ce qui concerne le recours systematique a cet instrument (15), le raisonnement comparatif a rencontre plus d'hostilite dans certaines sciences humaines--et ce, sur la base de l'idee de l'incommensurable particularite des phenomenes etudies --, notamment en anthropologie, en histoire ou en histoire des religions (16). Mais, meme dans les disciplines plus favorables a son utilisation, la comparaison a ete comprise et appliquee selon plusieurs variantes (17). Les differentes manieres de comparer prennent alors la forme de >, ce qui genere inevitablement controverse. Francois Geny a appele cela > (18).

En effet, la controverse entourant les diverses > de la comparaison a caracterise et caracterise toujours la plupart des disciplines dites > ou > (19). Le cas du droit compare est particulierement interessant, de ce point de vue, parce que le debat sur la methode, generalement laisse a l'arriere-plan dans les reflexions des comparatistes (20), se trouve dramatiquement ravive ces jours-ci.

On compte, dans les dernieres annees, plusieurs livres dedies aux enjeux de la methode et de la methodologie (21). Des dizaines d'articles et chapitres de livres s'interessent au meme probleme (22). Les methodes de l'enseignement et de la recherche en droit compare sont parmi les sujets les plus recurrents dans les congres scientifiques (23). Les comparatistes sont si preoccupes par la question de la methode, que l'on a parfois l'impression qu'ils passent plus de temps a discuter de la comparaison, qu'a faire des comparaisons ...

Si l'on se souvient du celebre enonce de Gustav Radbruch, selon lequel les disciplines qui s'interrogent trop sur leurs propres methodes sont des disciplines > [notre traduction] (24), on pourrait conclure que le droit compare a recemment contracte une infection serieuse. Mais ce n'est qu'une boutade : je ne crois pas que la controverse entourant la methode soit un symptome de maladie, meme si le droit compare est peut-etre dans un etat critique (un etat de >), en prenant ce mot dans son sens etymologique de separation, pouvoir de discerner, ou jugement.

Le droit compare semble en effet a la croisee des chemins, alors que le cadre culturel, politique et institutionnel qui avait entoure sa naissance et son developpement est sur le point de disparaitre, ou du moins de changer profondement (25). Si la comparaison, en tant qu'instrument cognitif, > (26), le >, en tant que domaine specifique du savoir juridique est un produit intellectuel moderne de l'Europe du XIXe siecle (27). Il est la resultante historique de deux forces majeures : 1'> du droit et sa cristallisation dans des ordres juridiques separes et autonomes, d'une part; et l'attitude > des theoriciens du droit, d'autre part (28). Si l'etatisation invite le juriste a limiter son attention aux microphenomenes du droit national, le positivisme scientifique--renforce par la rencontre coloniale avec 1'> non europeen--pousse le juriste a depasser les frontieres territoriales pour aboutir a une rationalisation descriptive des differences et similitudes entre les institutions juridiques et a comprendre leurs dynamiques de developpement. Il s'agit d'une tension, au fond, entre nationalite et internationalite (29), qui a marque profondement l'histoire de la discipline et qui ne manque pas de projeter ses effets sur l'experience contemporaine.

L'effacement progressif des frontieres nationales, l'harmonisation des secteurs croissants de l'experience juridique, la croissante interdependance entre les differents niveaux de regulation et l'emergence de plusieurs formes de droit > (a la fois a l'interieur et a l'exterieur de l'ordre juridique formel), ont exerce une pression sur le droit compare en rapport avec son objet de connaissance (30). En meme temps, le declin de la foi typiquement positiviste en la possibilite de > les phenomenes sociaux d'une facon objective et > neutre (31) a montre la fragilite de l'epistemologie scientiste sous-jacente au droit compare...