ORIGINES ET EVOLUTION DU DROIT QUEBECOIS DE L'ABSENCE: DE L'EXISTENCE INCERTAINE AUX PRESOMPTIONS DE VIE ET DE MORT.

• Author: Cloutier, Etienne

This article begins with a review of the first manifestations of the civilian institution of absence in Roman law and the French Napoleonic Code. It then retraces the historical and conceptual origins of Quebec's law of absence detailing its evolution from the Civil Code of Lower-Canada to the Civil Code of Quebec.

The article also seeks to highlight the influence that the treatment of this question in Continental Legal systems--Napoleonic and Germanic--might have had on the current state of Quebec law.

It intends, furthermore, to demonstrate that in keeping with the technological developments of the time, and for reasons of impracticability, the Quebec legislature has abandoned the Napoleonic model's idea of maintaining uncertainty as to the life or death of the absentee. Rather, the Quebec legislature has chosen to favour the idea derived from Germanic law whereby the absentee's life shall be presumed until sufficient proof to the contrary is provided.

The article concludes with an overview of the developments to come in the field of absence law in Quebec.

Le present article passe en revue les premieres manifestations de l'institution de l'absence en droit romain et dans l'ancien droit francais, pour ensuite retracer les origines--historiques et conceptuelles--du droit quebecois de l'absence, et de detailler son evolution, du Code civil du Bas-Canada jusqu'au Code civil du Quebec.

Il cherche aussi a mettre en relief l'influence qu'a eue sur l'etat actuel du droit quebecois le traitement dans les systemes de droit continental--napoleonien et germanique --de cette question.

De plus, il entend demontrer que c'est non seulement dans l'optique de s'arrimer au developpement technologique de l'epoque, mais egalement devant le constat de l'impraticabilite de l'idee, propre au modele napoleonien, du maintien de l'incertitude quant a la vie ou la mort de l'absent, que le legislateur quebecois l'a abandonnee au profit de celle, issue du droit germanique, selon laquelle sa vie est presumee jusqu'a ce qu'une preuve contraire soit suffisante.

Il se questionne, ultimement, sur les developpements a venir en matiere d'absence en droit quebecois.

Introduction I. Le droit romain : du caractere exceptionnel de l'absence A. Un ensemble de regles cparses B. Deux problemes decoulai il de cette approche II. L'ancien droit francais : A la recherche d'un tout coherent III. Le Code Napoleon : l'absent, un mort vivant? A. Le droit anterieur B. Les nouveautes C. L'incertitude D. Les periodes d'absence IV. Le Code dvil du Bas-Canada : le doute persiste A. L'inspiration francaise B. Ijcsparticularites du C.c.B.-C. V. Reforme du C.c.B.-C. : Chronique d'une mort declaree VI. Le Code civil du Quebec : s'affranchir du doute A. L'Office de revision du Code civil B. Le Code civil du Quebec C. Un reniement D. Le modele germanique Conclusion Introduction

Cela pese lourd, une absence. Bien plus lourd qu'une disparition. Parce que avec les morts, c'est commode, on sait qu'ils ne reviendront pas. Tandis que les lointains nous narguent ou nous font esperer (1).

S'il est des sections de notre Code civil sur lesquelles les professeurs de droit contemporains et leurs etudiants--sans parler des responsables de la formation professionnelle--ne jettent qu'un oeil distrait et amuse, celle sur l'absence en fait (a l'instar des dispositions sur les tresors et l'affretement) tres certainement partie. Les dispositions y etant contenues, lesquelles visent principalement la protection des interets des personnes disparues, ont, aux yeux de plusieurs, une allure anachronique.

Or, il est encore aujourd'hui des instances ou les dispositions relatives a l'absence trouvent application devant les tribunaux (2). Certes, ces situations sont relativement rares, vu le developpement des technologies de recherche et de communication, mais elles n'en demeurent pas moins possibles. La disparition d'une soixantaine de personnes dans le recent incendie d'une tour de logement a Londres, et d'une centaine d'autres des suites d'un important eboulement dans le sud-ouest de la Chine, couplee a l'incapacite des autorites d'identifier ou meme de retrouver plusieurs des corps dans ces cas, nous le demontre de maniere tragique (3). De meme, l'institution de l'absence demeure necessaire a une epoque ou les catastrophes naturelles sont, en raison de l'activite humaine, toujours plus frequentes et meurtrieres (4).

C'est face a l'eventualite de telles disparitions que le legislateur quebecois, loin d'abandonner l'institution de l'absence au moment de la reforme du Code civil, a plutot decide de la simplifier et de la moderniser, l'adaptant ainsi aux realites contemporaines. Etant donne la rarete--et l'anciennete--des ouvrages de droit quebecois sur la question, ainsi que l'absence (!) d'ecrits contemporains offrant un portrait global des origines et du developpement de cette institution au Quebec, il nous a semble opportun d'ajouter, par le present texte, notre contribution a cette discussion.

Nous proposons donc, dans cet article, d'observer les premieres manifestations de cette institution en droit romain et dans l'ancien droit francais, pour ensuite retracer les origines--historiques et conceptuelles-du droit quebecois de l'absence, et de detailler son evolution, du Code civil du Bas-Canada jusqu'au Code civil du Quebec.

Le present texte vise egalement a mettre en relief l'influence qu'a pu avoir sur le droit quebecois le traitement de l'absence dans les systemes de droit continental--particulierement les droits napoleonien et germanique. Il entend aussi s'attarder aux raisons ayant motive le legislateur quebecois a abandonner l'idee propre au modele napoleonien du maintien de l'incertitude quant a la vie ou la mort de l'absent, et ce au profit de celle issue du droit germanique selon laquelle la vie de l'absent devrait etre presumee jusqu'a ce que la preuve a l'effet contraire soit suffisante. Il avance que c'est non seulement en raison de l'avancement technologique de l'epoque, mais aussi devant le constat de l'impraticabilite du maintien de l'incertitude que s'est operee cette transition.

Certains pourraient s'interroger sur l'utilite, a notre epoque, de faire remonter la presente analyse aussi loin dans le temps. Or, l'etude d'une institution aussi ancienne que l'absence ne peut, selon nous, pretendre a quelque forme d'exhaustivite sans un survol prealable du droit romain et de l'ancien droit francais en la matiere, et ce aussi bref soit-il. Il en est ainsi car, comme le soulignait avec justesse le doyen Villequez dans son texte sur les origines du droit de l'absence :

Celui qui veut etudier le droit civil moderne dans ses sources, qui en sont le meilleur commentaire, ne rencontre guere de dispositions, meme de detail, qui n'aient leurs racines dans la legislation anterieure. Si l'ancien principe a ete conserve dans la loi nouvelle, son etude dans l'ancien droit peut seule en faire connaitre exactement la portee et les consequences. S'il a ete rejete, la connaissance de l'ancien droit, en nous revelant le motif qui l'a fait ecarter, les consequences qui en etaient deduites, nous mettra a meme de trouver les justes limites que la regle nouvelle doit recevoir dans son application (5). En d'autres termes, une meilleure comprehension de ce qui est passe par une etude de ce qui etait. Gardant ces paroles a l'esprit, un tour d'horizon du traitement de la question de l'absence par le droit romain et l'ancien droit francais nous parait constituer un point de depart plus qu'approprie a la presente reflexion.

1. Le droit romain : du caractere exceptionnel de l'absence

   1. Un ensemble de regles eparses

      Le droit romain, malgre sa grande prevoyance, ne contenait aucun corpus exhaustif, uniforme et englobant, de regles sur l'absence (6). Cela s'explique du fait que l'absence etait alors vue comme une situation exceptionnelle, voire extraordinaire, dont la loi n'avait pas a se soucier. Celle-ci, croyait-on, ne devait s'attarder qu'a ce qui arrive le plus frequemment (7).

      Comme le note Gaston Behenne, Rome > (8). Outre le commerce, alors peu encourage (9), et la guerre, laquelle laissait planer peu de doutes sur les raisons d'une disparition (10), les causes de deplacement etaient limitees, et rendaient les absences excessivement rares.

      Dans ces circonstances, l'absence > (11). Du moins, il semble que la necessite d'un systeme complet, qui contiendrait l'ensemble des regles relatives aux consequences de l'absence, ne se faisait alors pas sentir.

      Seules quelques regles eparses permettaient donc, ca et la en droit romain, d'obvier a l'incertitude et aux inconvenients decoulant d'un etat d'absence.

      En ce qui a trait, par exemple, aux militaires et aux prisonniers de guerre, il etait prevu que leurs biens etaient > jusqu'a leur retour (12). Cette idee de l'administration par un tiers des biens du disparu, pour la duree de la periode d'absence, perdure encore aujourd'hui dans plusieurs systemes de droit. Si les militaires > (13). Dans l'eventualite ou, au contraire, on les savait morts en captivite, ils etaient reputes l'avoir ete des le debut de celle-ci, aux fins notamment de la succession (14). De l'avis des auteurs, ces fictions juridiques, > (15).

      Le rapport entre l'etat d'absence et le mariage faisait, lui aussi, l'objet de l'attention du legislateur. Le Digeste consacrait, par exemple, > depuis la disparition de ce dernier (16). De meme, il reconnaissait de se remarier a la femme demeuree sans nouvelles, pendant quatre annees, de son mari parti en guerre (17). Apres avoir porte le delai a dix ans, l'empereur Justinien mit un terme a cette possibilite (18), jugee alors par certains comme etant > (19). Seule la presentation de la preuve certaine que l'epoux absent etait decede suffisait alors (20). Comme nous le verrons en detail ci-dessous, il faudra attendre longtemps avant que le remariage soit a nouveau permis aux epouses des absents.

      Le droit romain fournissait donc, en quelques...