La pluralisation culturelle de la Charte canadienne a l'aune de la marge d'appreciation.

Author:Langlois-Therien, Ludovic
 
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Table des matieres I. INTRODUCTION II. PREMIERE PARTIE : LE DEVELOPPEMENT DE LA MARGE D'APPRECIATION A. Marge d'interpretation ou marge d'appreciation? III. DEUXIEME PARTIE : L'APPRECIATION DES DROITS ET LA CHARTE CANADIENNE IV. TROISIEME PARTIE : L'OPERATIONNALISATION DE LA MARGE D'APPRECIATION A. La doctrine de la marge d'appreciation en tant que norme internationale? B. La presomption de conformite de la Charte canadienne vis-a-vis du mouvement des droits de la personne C. La doctrine de la marge d'appreciation en tant qu'element > V. QUATRIEME PARTIE : LA MARGE D'APPRECIATION EN TANT QUE CADRE DE REFLEXION A. La > de la doctrine de la marge d'appreciation B. La marge d'appreciation et le dialogue constitutionnel VI. REMARQUES FINALES I. INTRODUCTION

Je n'accorde pas une valeur absolue et eternelle aux structures politiques et aux formes constitutionnelles des Etats ... A l'exception de quelques grands principes qui doivent etre sauvegardes, tels la liberte et la democratie, le reste doit etre adapte aux circonstances historiques, aux traditions, a la geographie, aux cultures et aux civilisations (1). Si les droits de la personne ont pu > (2), leur popularisation a aussi entraine la remise en question de leur caractere > (3). En effet, l'applicabilite des droits de la personne en tant que langage moral a un grand nombre d'individus differents suppose une certaine flexibilite pour prendre en compte ces differences. La remise en question de l'universalite des droits de la personne s'est principalement manifestee dans la problematisation du developpement du discours des droits de l'homme sur la base du pluralisme culturel (4). Sur le plan juridique, les regimes des droits de la personne ont du adapter la portee normative du projet des droits de la personne aux imperatifs de la democratie, du liberalisme et de la primaute du droit (5). Ces regimes ont donc developpe des mecanismes pour apprecier les droits de la personne, comme le test Oakes (6) de la Charte canadienne des droits et libertes (7) (ci-apres >) ou la doctrine de la marge d'appreciation de la Convention europeenne des droits de l'Homme (8) (ci-apres >). Ces mecanismes jouent un role crucial en permettant entre autres de tenir compte de la diversite culturelle dans l'interpretation et l'application des droits de la personne.

Au Canada, la problematisation culturelle des droits de la personne s'est manifestee par rapport a l'application de la Charte canadienne au Quebec. La province du Quebec a souvent fait valoir une interpretation particuliere de certains droits pour proteger sa specificite, notamment en ce qui concerne la perennite de la langue francaise, le statut legal des conjoints de fait ou, plus recemment, la neutralite religieuse de l'Etat. En effet, le developpement et la diversification de la societe canadienne ont eu pour effet de marginaliser la societe quebecoise traditionnelle. Ce malaise identitaire aurait resulte en un certain scepticisme a l'egard des accommodements religieux--allant jusqu'a justifier la creation de la Commission Bouchard-Taylor (ci-apres la >) en 2007 pour enqueter sur les ramifications de ce malaise et offrir des pistes de solutions et incidemment, le developpement de la part du gouvernement du Parti quebecois d'un projet de loi visant a encadrer la laicite au sein de la societe quebecoise en 2013 (9). Cette loi (la >) interdirait le port de signes religieux ostentatoires par le personnel de l'Etat et obligerait le visage decouvert lorsqu'on donne ou recoit un service de l'Etat (10). La grande majorite des commentateurs se sont entendus pour dire que de telles mesures iraient a l'encontre de la liberte religieuse articulee dans la Charte canadienne. Cependant, certains experts se sont montres plus nuances. L'ancien depute et professeur Daniel Turp a suggere que si la loi portait effectivement atteinte a la liberte de religion contenue dans la Charte canadienne, le Quebec pourrait se prevaloir de la marge d'appreciation a la maniere des pays europeens vis-a-vis de la CEDH (11). La doctrine de la marge d'appreciation designe la deference que les organes europeens conferent aux branches legislatives, executives et judiciaires des Etats membres avant de pouvoir declarer qu'une derogation de la CEDH, qu'une restriction ou qu'une limitation de droits garantis par la CEDH, puisse constituer une violation en substance de la CEDH (12). Cet article examinera la pertinence de cette suggestion plutot inusitee en mettant l'accent sur la relation entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir legislatif et la problematisation culturelle des droits de la personne. Dans le contexte de notre argument, la marge d'appreciation referera specialement au concept de droit international permettant d'interpreter une norme des droits de la personne de maniere differente selon l'Etat (dans le contexte du Canada, la province) en vertu de sa culture particuliere.

Enfin, rappelons que le suppose malaise identitaire du Quebec a eu un impact metaconstitutionnel surprenant ! En 2006, en plein cLur du debat public sur le multiculturalisme et les accommodements religieux, le Parlement federal a adopte une motion pour affirmer >(13). En prenant soin de ne pas encourager la fragmentation du Canada, les echanges parlementaires ont tout de meme specifie que le terme > puisse impliquer l'idee d'une societe distincte (14). Bien que cette motion n'ait a priori aucune force obligatoire en droit, la profondeur des echanges parlementaires ayant mene a son adoption lui confere une force probante par rapport a l'evaluation du fait culturel quebecois distinct et de son role normatif. Ainsi, en poussant la logique, pourrions-nous envisager que la distinction culturelle quebecoise puisse justifier un dedoublement de certaines normes des droits de la personne de la Charte canadienne ?

Cette question constitue la premisse sur laquelle se base l'hypothese d'utiliser la marge d'appreciation pour proteger une conception de la liberte de religion propre au Quebec et qui serait distincte de celle qui prevaut au Canada. Le present article argumentera qu'une telle appreciation des droits de la personne pose des questions sur la relation entre les differentes branches du pouvoir (Cour supreme vis-a-vis du Parlement et des legislatures provinciales), entre les differents paliers du pouvoir (federal vis-a-vis provincial) et entre les differentes communautes affectees (dans ce cas-ci, la majorite au Quebec vis-a-vis les minorites). Dans la premiere partie, nous decrirons le developpement de la marge en droit europeen et en droit international. Dans la deuxieme partie, nous delimiterons le cadre dans lequel s'inscrit la pertinence de la marge d'appreciation quant a l'interpretation de la Charte canadienne. Dans la troisieme partie, nous examinerons concretement de quelle maniere la marge d'appreciation pourrait prendre effet en droit canadien. En admettant qu'il soit peu probable que la marge d'appreciation s'applique au Canada, il reste que son examen rend compte des limites du discours judiciaire de la Charte canadienne par rapport au pluralisme culturel.

II. PREMIERE PARTIE: LE DEVELOPPEMENT DE LA MARGE D'APPRECIATION

Le developpement de la marge d'appreciation dans le regime europeen des droits de la personne est lie etroitement au developpement de la communaute europeenne. En effet, depuis l'etablissement du regime europeen en 1954 jusqu'a la premiere evocation de la doctrine de la marge d'appreciation en 1960, la CEDH ne s'appliquait qu'a quelques pays occidentaux relativement similaires. Or, au fil de la croissance du regime de la CEHD, celui-ci s'est non seulement renforce substantivement, mais il s'est aussi etendu a plus de quarante-sept pays aux cultures tres diverses, incluant notamment la Turquie et plusieurs pays de l'ex-URSS. L'histoire de la marge d'appreciation met en evidence la problematique de la legitimite posee par le deficit democratique d'un regime supranational des droits de la personne et les defis de la diversite culturelle.

La notion de la marge d'appreciation a ete esquissee par rapport a la determination d'un > de la part d'un Etat defendeur au sens de l'article 15 de la CEDH, qui stipule > dans les premiers arrets de la Commission (15). Cette interpretation doit etre evaluee a la lumiere du contexte d'adoption de la CEDH en 1950. Face a la menace du totalitarisme, l'etablissement de la CEDH est percu comme la garantie d'un standard minimal plutot qu'un instrument dynamique de propagation des droits de la personne (16). A ce moment, plusieurs membres du Conseil de l'Europe, le Royaume Uni en tete, sont plutot sceptiques a l'idee de renoncer a une part de leur souverainete au profit d'un regime supranational obligatoire des droits de la personne (17). L'acceptation des protocoles et des clauses optionnelles portant sur la juridiction et l'effet de la CEDH est un processus eminemment politique : par exemple, les petits pays s'engagent car ils ont peu a perdre, l'Allemagne et l'Autriche s'engagent pour s'exorciser de leur role lors de la Seconde Guerre mondiale (18). La marge d'appreciation sert donc initialement a proteger le regime de la CEDH d'une application trop stricte susceptible de nuire a sa credibilite et a son effectivite a long terme (19). En bref, le regime de la CEDH veut eviter les controverses et cherche plutot a consolider son autorite. La marge d'appreciation sert donc a reconcilier les apprehensions des Etats membres avec les questions politiques sensibles que la Cour europeenne des droits de l'Homme (ci-apres >) est appelee a examiner.

Cette consolidation a lieu au cours des annees 1960. Alors que la plupart des colonies deviennent independantes, les anciennes metropoles ont plus de facilite a accepter le role de la Cour (20). L'activite de la Cour s'intensifie peu a peu jusqu'a l'Affaire > (21) en 1965 portant sur l'education de Francophones en langue flamande en Belgique. La notion de marge d'appreciation fait place...

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