Le principe de proportionnalite dans une societe democratique egalitaire, pluraliste et multiculturelle.

Author:Tremblay, Luc B.
 
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Dans plusieurs democraties constitutionnelles contemporaines, dont le Canada, le principe de proportionnalite tend a s'imposer comme le principe dominant du processus de controle judiciaire. Or, il est rarement mentionne dans les textes constitutionnels et les termes de ces derniers ne l'impliquent pas necessairement. Quel est donc son fondement ? La reponse n'est pas simple. Dans l'etat actuel du droit et du discours constitutionnels, il existe au moins deux conceptions du principe de proportionnalite. Ces conceptions procedent de deux modeles de constitutionnalisme que l'auteur nomme respectivement le > et le >. Mors que le premier modele correspond au constitutionnalisme liberal, le second semble s'en ecarter. Or, il semble que le modele de l'optimisation des valeurs en conflit tend a s'imposer. Comment comprendre son attrait dans le processus de justification des restrictions aux droits constitutionnels garantis a ce raoment-ci de l'histoire juridique et politique ? Selon l'auteur, l'attrait du medele de l'optimisation des valeurs en conflit reside dans le fait que. compte tenu du pluralisme et du multiculturalisme qui earaeterisent les soeietes democratiques contemporaines, il honore l'egalite morale des personnes mieux que le modele liberal. II devient done de plus en plus difficile de maintenir le modele liberal de la priorite des droits. L'auteur examine enfin quelques consequences qui decoulent de ce modele : le subjectivisme constitutionnel le pluralisme constitutionnel. Si cette these etait bien fondee, le recours au principe de proportiennalite pourrait exemplifier une transformation conceptuelle majeure au sein du constitutionnalisme democratique. D'un constitutionnalisme de type liberal, les societes democratiques evolueraient vers un constitutionnalisme egalitariste de type > et >.

In several contemporary constitutional democracies, including Canada, proportionality is becoming the main principle of judicial control. Nevertheless, this principle is rarely included in constitutional texts, either expressly or by necessary implication. What is the foundation of the proportionality principle? The answer to this question is not easy. Contemporary constitutional law and discourse indicate at least two conceptions of the proportionality principle, following two models of constitutionalism which the author names, respectively, the "model of priority of rights" and the "model of optimisation of values in conflict." The former is correlated with, while the latter moves away from, liberal constitutionalism. As the "model of optimisation of values in conflict" appears to prevail in the process of justifying limitations to guaranteed constitutional rights, the author seeks to understand the interest in this model at this point in juridical and political history. He argues that the model of optimisation of values in conflict is appealing because, considering the pluralism and multiculturalism that characterize contemporary democratic societies, this model is more respectful of the moral equality of individuals than the liberal model. Noting that the liberal model of priority of rights is becoming increasingly difficult to maintain, the author examines two consequences of the optimization model: constitutional subjectivism and constitutional pluralism. If the author's thesis is correct, the increased tendency to resort to the proportionality principle may indicate a major conceptual shift in democratic constitutionalism. It appears that democratic societies are moving away from liberal constitutionalism, and toward a "pluralist" or "multiculturalist" brand of egalitarian constitutionalism.

Introduction I. Deux conceptions du principe de proportionnalite A. Le modele de la priorite des droits B. Le modele de l'optimisation des valeurs en conflit II. Le fondement du principe de proportionnalite A. Le statut juridique des normes et l'interpretation genereuse des droits B. Le pluralisme et le multiculturalisme 1. Les limites du modele de la priorite des droits 2. La force nonnative du modele de l'optimisation des valeurs en conflit 3. Le subjectivisme et le pluralisme constitutionnels Conclusion Introduction

L'importance du principe de proportionnalite en droit constitutionnel canadien n'est plus a demontrer (1). En cela, il participe d'une pratique repandue dans les democraties constitutionnelles contemporaines. Selon certains auteurs, la ou la justice constitutionnelle est effective, sauf rares exceptions, il constitue le principe dominaat du processus de controle judiciaire (2). David Beatty a meme soutenu qu'il constitue > (3). Ce phenomene est intrigant, car il est loin d'etre certain que nous sachions pourquoi il devrait en etre ainsi. Le principe de proportionnalite est rarement mentionne dans les textes constitutionnels et les termes de ces derniers ne l'impliquent pas necessairement. Il est vrai que certains juges ont soutenu qu'il se fondait sur la >, le >, la > du constitutionnalisme ou du systeme juridique ou l'> des droits constitutionnels. Mais les propositions intermediaires qui justifient le passage de ces concepts abstraits au principe lui-meme n'ont generalement pas ete elucidees (4).

Mon principal objectif, dans ce texte, est d'examiner un fondement probable de la force normative du principe de proportionnalite, tel que concu dans le processus de controle judiciaire des mesures gouvernementales qui portent atteinte aux libertes et aux droits fondamentaux garantis dans une constitution ou dans une loi fondamentale. La question est de comprendre pourquoi, a ce moment-ci de l'histoire, le principe de proportionnalite devrait constituer le critere dominant d'une bonne justification des restrictions aux droits constitutionnels garantis. Apres tout, le controle judiciaire des mesures gouvernementales qui portent atteinte a des droits garantis pourrait proceder sur la base d'autres criteres. La reponse a cette question n'est toutefois pas facile. Dans l'etat actuel du droit et du discours constitutionnels, tant au Canada qu'ailleurs dans le monde, le principe de proportionnalite est concu dans le cadre de deux modeles distincts de constitutionnalisme. Je les nommerai respectivement le > et le >.

Dans la premiere partie de ce texte, je presenterai ces deux conceptions concurrentes du principe de proportionnalite. Je postulerai alors, sans le demontrer, que la conception fondee sur le modele de l'optimisation des valeurs en conflit tend a s'imposer de plus en plus en Occident. Dans la seconde partie, je soutiendrai que la force normative de cette seconde conception reside dans le principe d'egalite morale des personnes, tel que compris dans le cadre du pluralisme et du multiculturalisme qui forment l'environnement juridique, social et politique des societes democratiques contemporaines. Si cette these etait bien fondee, le recours au principe de proportionnalite pourrait indiquer une transformation conceptuelle majeure au sein du constitutionnalisme democratique. D'un constitutionnalisme de type liberal, les societes democratiques evolueraient vers un constitutionnalisme egalitariste de type > et >. J'exposerai ensuite deux consequences juridiques qui decoulent de cette conception.

  1. Deux conceptions du principe de propordonnalite

    Le principe de proportionnalite utilise aux fins du processus de controle judiciaire des mesures gouvernementales qui portent atteinte aux droits constitutionnels garantis est bien connu. Il enonce les trois criteres de justification que doivent rencontrer les mesures attentatoires afin d'etre valides.

    (1) L'atteinte au droit doit rationnellement contribuer a la realisation d'un objectif legitime : il doit y avoir un lien rationnel entre les moyens choisis par la mesure et l'objectif legitime qu'elle cherche a realiser. C'est le critere du >.

    (2) L'atteinte au droit doit etre necessaire a la realisation de l'objectif legitime : il ne doit pas exister de moyens moins attentatoires (intrusifs, restrictifs) de realiser l'objectif declare. C'est le critere de >.

    (3) L'atteinte au droit doit etre proportionnee au benefice vise qu'elle permet de realiser: le cout, le fardeau ou le sacrifice que cause une atteinte a un droit ne doit pas etre excessif par rapport aux benefices, aux gains ou aux biens vises que l'atteinte permet de realiser. C'est le critere de la >.

    Cette formulation des trois criteres est generalement admise. Elle correspond au principe de proportionnalite, tel que generalement applique dans le monde en matiere de justice constitutionnelle, que ce soit en Europe, en Inde, en Afrique du Sud ou au Canada (5). Cependant, la signification meme de ces criteres est contestee, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence (6). Ces desaccords decoulent en partie du fait qu'il existe au moins deux conceptions distinctes du principe de proportionnalite en theorie et en droit constitutionnels. Bien que ces conceptions puissent se recouper sur plusieurs aspects et parfois conduire aux memes resultats, elles sont conceptuellement incompatibles.

    Le but de cette premiere partie est de presenter ces deux conceptions. Je les illustrerai en ,me referant a l'experience canadienne, notamment a ce qu'il est convenu d'appeler le > (7). Je me refererai au test de Oakes pour deux motifs : il est probablement le plus connu et ses diverses interpretations sont paradigmatiques. Cependant, les deux conceptions du principe de proportionnalite valent bien au-dela du test de Oakes. Leur structure et leurs postulats fondamentaux peuvent soustendre l'interpretation et l'application du principe de proportionnalite dans tous les cas ou une action gouvernementale portant atteinte a une valeur ou un interet important doit etre justifice.

    Le test de Oakes est bien connu. Il enonce les criteres de justification que les restrictions aux droits constitutionnels garantis doivent satisfaire afin de repondre aux exigences de l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertes...

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