Publicistes et privatistes peuvent correspondre entre eux et meme se comprendre.

• Author: Morissette, Yves-Marie
• Position: France, Canada

Introduction

L'an dernier paraissait aux editions Dalloz un ouvrage d'une dense erudition juridique qu'auraient interet a lire tous les publicistes ou privatistes curieux de mieux comprendre les rapports entre le droit administratif et le droit civil (1). Apres avoir decrit en quoi consiste cet ouvrage, tout en le situant par rapport a nous (I), je reviendrai sur certains des themes qui ont le plus attire mon attention (II) avant d'insister sur quelques convergences et divergences entre le droit administratif en France et au Canada (III).

I.

De prime abord, l'ouvrage risque de surprendre par sa presentation car il est, semble-t-il, le premier d'un genre nouveau. Je m'explique.

Deux agreges de droit, professeurs a l'Ecole de droit de Sciences Po a Paris, dialoguent entre eux afin de mieux s'instruire l'un l'autre sur l'etat de leur discipline respective et sur les transformations que celles-ci ont connues entre la creation de la IIIe Republique et l'epoque actuelle. Christophe Jamin, doyen de l'Ecole en question, est un civiliste repute. Fabrice Melleray, son collegue et un administrativiste de premier ordre, lui donne la replique. Les deux correspondent par courriel pendant quelque dix-huit mois dans le but, precisent-ils, d'acquerir > pour Melleray et > pour Jamin. Ajoutons a ces derniers les constitutionnalistes, eux aussi assez presents dans ces pages.

Il en resulte cinquante-deux courriels qui varient en longueur entre une et dix pages et dont l'expose se repartit en trois epoques : de 1870 au milieu des annees 1930 (sous la rubrique >), des annees 1930 a 1970 (sous la rubrique >) et de 1970 a aujourd'hui (sous la rubrique >). Un sous-titre coiffe chaque courriel pour mieux guider le lecteur. J'en donne quelques exemples : la renovation du droit civil entre socialisation et technicisation --les administrativistes sous le regime de Vichy--la crispation entre la Cour de cassation et le Conseil d'Etat--les civilistes et le droit europeen des droits de l'homme. On voit donc que l'ouvrage couvre un champ fort vaste. Le texte, tres documente, revient sur de nombreux travaux de doctrine et arrets de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat dont il livre plusieurs fines analyses. Par endroits aussi, il se presente comme un essai d'anthropologie juridique consacre a la transformation en parallele au cours des 150 dernieres annees de ces deux cultures constitutives du droit francais moderne. C'est un travail d'erudition, je l'ai deja dit, qui vraisemblablement n'aurait pas ete a la portee d'universitaires en debut de carriere. Il faut avoir beaucoup lu, et pendant tres longtemps, pour dominer ainsi un tel sujet.

Le corps du texte comprend egalement sept tableaux synoptiques qui mettent en relief ce qu'il y avait de structurant, de part et d'autre et a divers moments dans le temps, alors que continuaient d'evoluer ces deux cultures. S'y ajoutent un index thematique, un index des noms propres dans lequel on retrouve tous les grands noms de la doctrine de droit public et de droit prive (avec beaucoup d'autres noms moins connus) ainsi qu'une impressionnante bibliographie de plus de 500 titres (ou Georges Ripert et Jean Rivero, par exemple, figurent chacun treize fois) (2). Bref, tout ou presque a ete ratisse de pres pour les besoins de l'expose et on y trouve beaucoup de choses susceptibles d'interesser differents lecteurs. Aussi ne s'etonnera-t-on pas d'apprendre qu'il s'agit egalement d'un ouvrage prime qui a recu le Prix du livre juridique 2018 (3).

Mais quelques precautions s'imposent avant d'aborder le livre.

Nous, ici, travaillons dans un systeme de droit mixte, certes rattache par ses racines historiques a la France, mais aussi a l'Angleterre. La realite depeinte par Jamin et Melleray, celle du droit francais sur 150 ans, presente donc d'importantes differences avec la notre, tant au plan institutionnel qu'au plan du contentieux. Il y a unicite de juridictions au Canada (toute question litigieuse etant susceptible, a tout le moins theoriquement, d'aboutir devant la Cour supreme du Canada). Il y a dualite de juridictions en France (encore que l'observation soit deja reductrice puisqu'en France, outre la dualite historique et fondamentale entre la Cour de cassation et le Conseil d'Etat, on doive en plus tenir compte des competences exercees par le Tribunal des conflits (4), le Conseil constitutionnel, la Cour de justice de l'Union europeenne et la Cour europeenne des droits de l'homme). En outre, l'activite juridictionnelle des cours supremes francaises se caracterise par la proliferation d'une jurisprudence de masse (5) (en 2017, la Cour de cassation a juge 28 067 (6) affaires et le Conseil d'Etat 11 348 (7)), ce qui n'a rien a voir avec l'ordre de grandeur qui existe ici (si l'on se fie aux quatre volumes du Recueil des arrets de la Cour supreme du Canada pour 2017, on voit que cette annee-la, la Cour a rendu 127 arrets au fond, dont 12 furent prononces seance tenante sur des pourvois de plein droit en matiere criminelle). Un total de 115 arrets contre 39 415, cela ne represente meme pas 0,003 % du corpus francais qui vient d'etre evoque--et cette proportion pratiquement infime n'augmenterait guere meme si l'on tenait compte des jugements que la Cour supreme du Canada rend, sans donner de motifs, sur les requetes pour autorisation de pourvoi.

Bien sur, il y a une autre dimension, qualitative, a tout cela. La Cour de cassation, qui loge Quai de l'Horloge a Paris, est bien en France la juridiction supreme de l'ordre judiciaire. Et il est indeniable qu'il y a d'etroites affinites entre une partie de son activite jurisprudentielle et celle de la Cour supreme du Canada. C'est d'ailleurs pourquoi certains arrets de la Cour de cassation (beaucoup plus que ceux du Conseil d'Etat (8)) trouvent depuis longtemps echo dans la jurisprudence canadienne (9).

Qu'en est-il, maintenant, du Conseil d'Etat, qui en France est en quelque sorte la cour supreme administrative, installee au no. 1, Place du Palais-Royal? (Je laisse de cote son voisin de la rue de Montpensier, le Conseil constitutionnel.) Si le Conseil d'Etat devait avoir un quelconque pendant dans les institutions canadiennes, il faudrait sans doute qu'il s'agisse, organiquement parlant, d'une section du Bureau du Conseil prive : une hypothetique > ou > ou > du > qui, dans sa composition ou son personnel, conserverait neanmoins un degre eleve de porosite avec les autres sections de ce meme Bureau. Or, on voit tout de suite que la comparaison est bancale, ne serait-ce que parce que les frequents arbitrages que la Cour supreme du Canada est appelee a faire entre ordres de gouvernement ne pourraient decemment etre confies au Bureau (federal) du Conseil prive, a l'oeuvre dans ce qu'on appelait autrefois, honteusement selon certains, l'Edifice Langevin.

Non seulement la comparaison est-elle bancale, mais elle est incomplete car elle omet l'importante activite consultative que les six autres sections (10) du Conseil d'Etat exercent aupres du gouvernement francais. Ainsi, en 2017, toutes categories confondues, ces sections se sont prononcees sur 1 302 textes (11). Au Canada, cette importante fonction de conseil est assuree par le ministere de la Justice, dans d'autres edifices.

Malgre tout, meme si elle est bancale et incomplete, gardons-nous d'ecarter cette comparaison du revers de la main. Tout recemment en Angleterre, la consultation de dossiers des National Archives, passes jusque la inapercus, a permis a deux auteurs de faire d'interessantes decouvertes (12). Ils signalent ainsi que, des les annees 1960, dans la foulee du celebre rapport de Sir Oliver Franks (13), plusieurs voix eminentes s'etaient elevees pour proposer que l'on dessaisisse les tribunaux judiciaires du reexamen des decisions administratives (ou ministerielles) comme de celles de tribunaux administratifs. Sir John Whyatt avait ainsi propose dans un rapport (14) tres remarque que l'on cree un British Parliament Commissioner inspire des Ombusmen alors en exercice au Danemark et en Suede, et qu'a terme ce commissaire ait le pouvoir de recevoir des plaintes de particuliers. Un autre de ces interlocuteurs autorises, J.D.B. Mitchell, suggerait meme que la fonction de revision ou de reexamen soit confiee a un ... Conseil prive specialement reconstitue (il s'agit ici de tout autre chose que ce que l'on connait officiellement en langue anglaise comme le Judicial Committee of the Privy Council) (15). En somme, il aurait confie la tache a l'equivalent du Conseil prive au Canada, l'Edifice Langevin d'autrefois devenant un genre de Palais-Royal local. Les choses ne sont donc peutetre pas aussi simples qu'il n'y parait a premiere vue. Certains effets d'osmose persistent entre >, de culture simplement anglaise, ou mixte anglo-canadienne et francaise, et >, de culture franchement francaise. Et cela, curieusement, ne se verifie pas seulement en droit civil.

II.

Plusieurs choses ont pique ma curiosite en lisant cette monographie, dont le propos, j'y reviens, est d'une grande originalite. Sur plus d'un point, le systeme francais et le notre se ressemblent, vraisemblablement parce que, derriere les institutions et les habitudes ou facons de faire propres a chaque systeme, les principales situations a probleme, si je puis le dire ainsi, sont semblables. M'en tenant au seul droit administratif, l'abus de pouvoir, la multipbcation exponentielle des textes, la coherence des pratiques de decision, le statut et la responsabibte des agents du service public, les rapports entre la procedure et le fond en matiere contentieuse (de meme que, plus generalement, toute la question des voies de recours), et bien d'autres choses encore, ici comme en France, sont perpetuellement dans la mire du droit administratif. Comme l'est > en droit prive, avec tout ce qui se decline autour de lui, sans cesse et a n'en plus finir. La comparaison est non seulement possible mais elle peut souvent etre feconde. Cela dit, sur d'autres plans...