La responsabilite civile des administrateurs pour les retenues a la source : une etude de la defense de diligence raisonnable en matiere fiscale.

• Author: Rousseau, Stephane
• Position: 1. Mise en Contexte through 2. Analyse Qualitative de la Jurisprudence sur la Responsabilite des Administrateurs pour les 2.2. Les Elements de la Diligence en Matiere de Retenues a la Source Retenues a la Source, p. 441-467

En droit canadien, le regime de responsabilite statutaire le plus important attribue une responsabilite aux administrateurs pour l'omission de la societe de retenir ou de remettre certains montants d'impot ou de taxe. Ce regime prevoit une defense de diligence raisonnable en faveur des administrateurs. Traditionnellement, tant les caracteristiques personnelles de l'administrateur--comme son experience et son education--que son role dans l'entreprise etaient pris en compte pour etablir la responsabilite. Depuis l'arret Peoples de 2004 de la Cour supreme, seul le contexte de l'entreprise doit etre pris en compte pour etablir la norme de diligence. Ainsi, le tribunal jugera l'administrateur selon la situation financiere de l'entreprise, sa taille, le statut de l'administrateur, et sa fonction au sein de l'entreprise. L'administrateur diligent doit d'abord s'informer, puis mettre en place des mecanismes de controle fiables pour prevenir les omissions fiscales et, enfin, participer a ces mecanismes, que cela soit pour superviser, enqueter ou y apporter des correctifs. De plus, l'administrateur diligent met fin aux activites de l'entreprise ou demissionne lorsqu'il n'a plus d'attente raisonnable que la poursuite des activites permettra de prevenir une omission fiscale. A l'appui de l'etude exegetique de la jurisprudence, le texte propose egalement une etude econometrique des jugements rendus entre 1994 et 2010 en vertu de ce regime de responsabilite statutaire.

Under Canadian law, the most important statutory liability regime imposes liability on directors for the failure of the corporation to withhold or to remit certain amounts of tax. Under the regime, directors can escape liability by presenting a due diligence defense. Traditionally, both personal characteristics of the director--such as his experience and education--and his role within the company were taken into account in determining liability. Since the Peoples case of the Supreme Court in 2004, only the corporate context must be taken into account in determining the standard of care. Thus, the court will judge the director depending on the financial position of the corporation, its size, the status of the director and his function within the company. The careful director must first inform himself, and then implement reliable controls to prevent tax failures and finally participate in these mechanisms, whether to monitor, investigate or take corrective measures. In addition, the careful director winds down the activities of the corporation or resigns when there is no longer a reasonable expectation that continuing the operations will prevent the tax failure. To support the exegetical analysis of the case law, the text also features an econometric study of judgments rendered from 1994 to 2010 under this regime of statutory director liability.

Table des matieres 1. MISE EN CONTEXTE 1.1 Le devoir de prudence et diligence en droit des societes 1.2 La defense de prudence et diligence 1.2.1 La Loi de l'impot sur le revenu 1.2.2 La Loi sur l'administration Jiscale 2. ANALYSE QUALITATIVE DE LA JURISPRUDENCE SUR LA RESPONSABILITE DES ADMINISTRATEURS POUR LES RETENUES A LA SOURCE 2.1 L'influence des circonstances sur la norme de prudence et diligence 2.1.1 Le contexte de l'entreprise 2.1.1.1 Taille et type de l'entreprise 2.1.1.2 SituationJinanciere de l'entreprise 2.1.1.3 Le role dans l'entreprise 2.1.2 Les caracteristiques personnelles de l'administrateur 2.2 Les elements de la diligence en matiere de retenues a la source 2.2.1 La mise en place de mecanismes de controle fiables 2.2.1.1 L'acces a T information Jinanciere 2.2.1.2 La delegation desjonctions de deductions, remises et versements fiscaux 2.2.1.3 La consultation d'un expert 2.2.2 Le suivi des mecanismes de controle 2.2.2.1 L'enquete et les correctis 2.2.2.2 L'arret de l'exploitation de l'entreprise ou la demission 3. ANALYSE STATISTIQUE DE LA JURISPRUDENCE SUR LA RESPONSABILITE DES ADMINISTRATEURS EN MATIERE FISCALE 3.1 Generalites 3.1.1 Les tribunaux 3.1.2 Les defenses soumises 3.2 Analyse statistique des facteurs contextuels et des caracteristiques personnelles 3.2.1 Les connaissances personnelles et l'experience de l'administrateur 3.2.1.1 L'experience--Hypothese no 1 3.2.1.2 Le titre professionnel--Hypothese no 2 3.2.1.3 Le niveau de scolarite--Hypothese no 3 3.2.2 Le statut de l'administrateur--Hypothese no 4 3.2.3 La periode normative--Hypotheses no 5 et 6 3.2.4 Le sexe de l'administrateur--Hypothese no 7 3.2.5 Le montant reclame--Hypothese no 8 3.3 Analyse multivariee des facteurs contextuels et caracteristiques personnelles de l'administrateur 3.3.1 Analyse de correlation 3.3.2 Analyse de regression 3.4 Sommaire des conclusions empiriques 4. CONCLUSION Le conseil d'administration est un rouage central de la gouvernance des societes. La mission du conseil d'administration s'articule autour de deux fonctions centrales : la fonction manageriale et la fonction de surveillance'. Dans la poursuite de cette mission, le conseil d'administration est investi de pouvoirs de gerance, de surveillance et de representation. L'ensemble de ces pouvoirs viennent soutenir l'autorite decisionnelle du conseil d'administration.

Un systeme de gouvernance ne peut se contenter d'attribuer l'autorite decisionnelle. Il doit assurer la responsabilisation des titulaires de l'autorite decisionnelle. Parmi les mecanismes de responsabilisation, les regimes de responsabilite civile occupent une place particuliere:

So what gives outside directors incentives to work hard, pay attention, and exercise judgment independent of management? One answer, often left implicit, is that legal liability is an important factor in leading outside directors to do a good job. (2) Une revue des regimes de responsabilite des administrateurs permet de constater leur omnipresence (3). Les regimes sont employes pour mettre en oeuvre les obligations des administrateurs en vertu de la legislation sur les societes. Les regimes statutaires servent a imposer des obligations specifiques a l'egard des parties prenantes. Dans un monde ideal, les regimes de responsabilite constituent des instruments de gouvernance qui agissent comme mesures disciplinaires ex post pour inciter les administrateurs a maximiser la valeur de la societe dans son ensemble (4).

La valeur des regimes de responsabilite civile comme instruments de gouvernance fait l'objet de debats. Selon les tenants de la these de la trivialite, ces regimes ont peu d'incidence sur la conduite des administrateurs. Black et al. remarquent qu'il y a tres peu de poursuites en responsabilite contre les administrateurs hors des Etats-Unis (5). La responsabilite n'incite pas directement les administrateurs a internaliser les regles de conduite jugees souhaitables afin de reduire leur risque de responsabilite--et de diminuer les couts qu'elle leur impose. Selon cette these, la conduite des administrateurs est forgee par d'autres sources de stimulants.

Selon la these de la pertinence, la responsabilite exerce une influence sur la conduite des administrateurs. Il en va ainsi lorsqu'elle sanctionne les manquements a l'obligation de loyaute dans les cas d'appropriation d'actifs et d'occasions d'affaires, tout autant que lorsqu'elle sanctionne la negligence ou des manquements a des obligations statutaires specifiques. Meme s'ils ne menent pas a des jugements, les regimes de responsabilite constituent un vehicule par lequel les normes de bonne gouvernance s'imposent aux administrateurs en acquerant une legitimite aux yeux de ceux-ci (6). Ils ont une fonction pedagogique qui s'exprime notamment par le biais des opinions des conseillers juridiques ou par les jugements des tribunaux (7). De plus, la responsabilite peut favoriser le respect des normes de bonne gouvernance par l'entremise d'un second vecteur, F assurance-responsabilite des administrateurs et des dirigeants (8). Pour certains, les regimes sont mal calibres et menent a une dissuasion excessive en raison de poursuites vexatoires ou frivoles (9).

Le debat sur la valeur des regimes de responsabilite comme instrument de gouvernance n'est pas resolu. Les legislateurs et les regulateurs continuent de se servir de la responsabilite pour mettre en oeuvre les normes de bonne gouvernance qu'ils proposent. De leur cote, les administrateurs considerent qu'ils sont assujettis a des regimes de responsabilite severes qui peuvent avoir des effets negatifs sur le recrutement de nouveaux membres dans les conseils d'administration (10). Il parait d'autant plus opportun de s'interesser au role de la responsabilite en matiere de gouvernance que ce debat, essentiellement arrime aux Etats-Unis, n'a pas genere une litterature tres abondante au Canada. Meme si les tribunaux jouent un role important, nous n'avons pas une tres bonne comprehension de leur approche a l'egard de la responsabilite civile, les etudes canadiennes ayant tendance a se concentrer sur les principales decisions rendues en ce domaine.

Dans ce contexte, notre etude s'interesse au regime de responsabilite civile statutaire le plus important au Canada, tant par le nombre de decisions rendues que par l'etendue des principes de gouvernance qui y sont traites, a savoir la responsabilite des administrateurs pour les deductions a la source. Ce regime rend solidairement responsables les administrateurs (11) de tout montant d'impot (12) que la societe a omis de deduire a la source et remettre periodiquement aux autorites fiscales ou omis de verser. Cette solidarite quant aux obligations fiscales de la societe n'entre en jeu que lorsque les actifs de cette derniere sont epuises. Enfin, ce regime prevoit un mecanisme d'exoneration pour l'administrateur qui prend la forme d'une defense de diligence raisonnable.

Le regime de responsabilite civile statutaire decoule, pour les impots federaux, de l'article 227.1 de la Loi de l'impot sur le revenu (13), article replique (14) dans la Loi sur la taxe d'accise (15)...