La responsabilite civile des administrateurs pour les retenues a la source : une etude de la defense de diligence raisonnable en matiere fiscale.

• Date: 22 December 2014
• Author: Rousseau, Stephane

2.2.1 La mise en place de mecanismes de controle fiables

En matiere fiscale, la premiere composante de l'obligation de diligence consiste en la mise en place de mecanismes de controle qui tendent a prevenir l'omission de deduire, remettre ou verser certains montants d'impot. Ces mecanismes doivent etre d'une certaine fiabilite si l'administrateur souhaite etre exonere (133). Autrement dit, > (134). Par contre, les mecanismes de controle n'ont pas a etre parfaits. L'existence d'omissions de deduire et verser les retenues a la source nonobstant ces controles ne signifie pas qu'un administrateur a manque de diligence (135). Cependant, depuis l'arret Worrell, il est clair que ces mecanismes doivent etre mis en place avant l'omission. La croyance, meme raisonnable, que la societe pourra rembourser les montants d'impot en defaut suite a l'omission ne constitue pas un comportement diligent (136).

Les mecanismes de controle peuvent consister en une delegation de pouvoir ou la mise en place de regles internes ayant un lien rationnel avec la prevention de l'omission de deduire, remettre ou verser des montants d'impot. A titre d'exemple, ils incluent:

* embaucher un directeur des finances et le mettre en charge des deductions, remises et versements des montants d'impot (137);

* donner mandat a un consultant de mettre en place un systeme de comptabilite effectuant les deductions, remises et versements et embaucher un employe pour faire fonctionner ce systeme (138); et

* effectuer la comptabilite de l'entreprise, les deductions, remises et versements.

De toute evidence, un administrateur ne peut ordonner que les montants d'impot ne soient pas deduits, remis ou verses (139).

2.2.1.1 L'acces a l'information financiere

Quelle que soit leur nature, les mecanismes de controle doivent permettre aux administrateurs d'etre renseignes sur les activites de la societe (140). Ils doivent fournir aux administrateurs des renseignements leur permettant de connaitre minimalement la situation financiere de l'entreprise. En ce sens, dans l'arret Soper, la cour a souligne qu'> [nos italiques] (141). Elle a ajoute que > (142).

Autrement dit, selon ces decisions, l'administrateur a l'obligation de connaitre la situation financiere de la societe: > (143). En corollaire, l'acces a l'information financiere est important puisqu'il permet aux administrateurs > (144).

La frequence a laquelle l'administrateur doit recevoir cette information financiere est tributaire des circonstances. Peu de decisions ont aborde cette question. Dans l'affaire Baker, la cour a exonere l'administrateur interne qui n'avait jamais vu d'etats financiers ni pose de questions sur la situation financiere de la societe en 18 ans d'existence (145). Cette decision etonnante doit etre mise en contexte. En l'espece, le tribunal a applique une norme de diligence attenuee en raison des caracteristiques personnelles de l'administrateur, demarche desormais proscrite par l'arret Buckingham (146). D'ailleurs, la decision Constantin (147) a explicitement mis de cote l'affaire Baker pour ce motif.

Dans certaines circonstances, l'administrateur doit egalement se renseigner quant a l'etat des deductions et remises fiscales. L'arret Soper fournit la situation la plus frequente ou cette obligation survient, a savoir lorsque la societe connait des difficultes financieres (148). La decision Dalke c Canada (149) illustre deux autres situations ou un administrateur doit se renseigner: lorsque les autres administrateurs demissionnent et lorsque l'administrateur sait que des creanciers sont impayes (150). Quant a la frequence a laquelle l'administrateur doit recevoir cette information, la decision Dalke suggere une communication mensuelle lorsque la situation financiere de l'entreprise est critique (151). A l'inverse, lorsque la situation financiere de l'entreprise est stable, nul besoin pour l'administrateur de s'enquerir de l'etat des deductions et remises fiscales (152).

Enfin, les mecanismes de controle internes devraient permettre d'alerter les administrateurs des problemes lies aux obligations fiscales:

[L]'administrateur d'une societe devrait etre convaincu que les procedures de declaration appropriees ont ete etablies de facon a ce qu'il puisse prendre les mesures qui constituent l'exercice d'un degre de soin, de diligence et de competence suffisant et ainsi se soustraire a l'obligation de payer. (153) En ce sens, dans Matossian c Canada, la Cour canadienne de l'impot a retenu la responsabilite des administrateurs parce que ceux-ci avaient omis de mettre en place un systeme d'information efficace. Les administrateurs avaient emis la directive que les problemes ayant une valeur de moins de 100 000 $ n'avaient pas a etre signales. Selon le tribunal, ce systeme d'information n'etait pas adequat:

[N]ul ne saurait nier que pour satisfaire a l'exigence de diligence raisonnable, les appelants pouvaient prendre des > en etablissant des controles pour verifier les versements. Toutefois, ces controles ne doivent pas contenir des failles inherentes qui empechent qu'un administrateur soit informe des problemes lies aux retenues et aux versements. C'est clairement ce qui s'est produit en l'espece lorsque tous les acteurs du groupe agissaient selon la regle qu'aucun probleme ne devait etre porte a l'attention des administrateurs a moins qu'il n'atteigne un seuil significatif et non defini. [...] Afin de remedier a ce probleme, les administrateurs n'auraient pas du imposer un tel seuil. Ensuite, les administrateurs auraient du s'assurer que tous les acteurs etaient informes de l'absence de tout seuil. (154) Ces mecanismes d'information permettront aux administrateurs d'exercer une supervision efficace.

2.2.1.2 La delegation des fonctions de deductions, remises et versements fiscaux

Les administrateurs peuvent deleguer l'exercice de certains de leurs pouvoirs a des dirigeants ou a des comites du conseil (155). Ils ne sont pas responsables des fautes de leurs delegataires, sauf s'ils ont des motifs de douter qu'ils ne s'acquittent pas de leurs fonctions avec integrite ou competence (156). La jurisprudence sur l'obligation de diligence en matiere fiscale est en tout point semblable.

Il arrive frequemment que l'administrateur n'effectue pas les deductions, remises et versements fiscaux. Ces fonctions sont deleguees a un administrateur, un dirigeant, un employe ou meme un tiers. Lorsqu'il procede ainsi, l'administrateur diligent doit choisir un delegataire competent. Dans Arsic c Canada, le tribunal a exonere l'administrateur en mentionnant qu'il etait raisonnable de deleguer la responsabilite des obligations fiscales de la societe, compte tenu des competences des delegataires:

L'appelant n'a pas agi de facon imprudente en se fiant non seulement a son associe, en qui il avait confiance et qui possedait des competences specialisees dans les domaines lies a la gestion de l'entreprise, mais egalement a une commis-comptable et a un comptable de l'exterieur. (157) En revanche, dans Tucker c Canada, la Cour canadienne de l'impot a retenu la responsabilite de l'administrateur, rejetant la pretention selon laquelle il avait fait preuve de diligence en delegant la responsabilite de voir aux obligations fiscales:

M. Tucker a sans nul doute delegue des fonctions a ses employes de haut rang, dont Mme Lawrence. Il etait impressionne par son experience et les resultats qu'elle avait obtenus a ses autres postes. Il l'a d'abord envoyee faire une verification, puis prendre en main les operations du campus d'Halifax et assainir la situation. Aucun element de preuve ne m'a ete soumis pour etablir que, si elle etait competente en matiere de programmes d'etudes et en marketing, par exemple, elle l'etait egalement quand il s'agissait de se charger des retenues a la source et de leur remise au receveur general. (158) Au final, l'administrateur doit s'assurer de la competence du delegataire, compte tenu des taches qui lui sont attribuees (159). Egalement, l'administrateur diligent qui delegue la tache d'effectuer les deductions, remises et versements fiscaux selectionne un delegataire integre. Dans l'affaire Bohbot-Gagnon c Canada (160), le juge Lamarre a statue que l'administratrice de la societe n'avait pas agi avec diligence en confiant cette responsabilite a un individu ayant des antecedents criminels (161).

Pour qu'elle soit une defense de diligence valable, une delegation doit donc etre faite a une personne competente et integre. Malgre tout, nous verrons que toute > (162).

2.2.1.3 La consultation d'un expert

L'article 123(4) de la LCSA cree une presomption de prudence et diligence en faveur des administrateurs qui s'appuient de bonne foi sur le rapport de personnes dont la profession permet d'accorder foi a leurs declarations (163). L'article 121 de la LSAQ prevoit une presomption de prudence et diligence lorsque les administrateurs s'appuient sur le rapport, l'information ou l'opinion fournis par un expert qui traite de questions qu'ils croient faire partie du champ de competence professionnelle de cette personne ou de son domaine d'expertise et a l'egard desquelles ils croient cette personne digne de confiance. Si les administrateurs sont encourages a consulter des experts, la consultation n'a pas pour effet de les exonerer de leur obligation de prudence et de diligence lors de la prise de decision (164). Les administrateurs doivent ainsi maintenir une supervision de la preparation de l'opinion sur laquelle ils etaient susceptibles de fonder leur decision par la suite (165).

Les decisions rendues relativement a la responsabilite fiscale de l'administrateur rappellent ces principes. Ainsi, la jurisprudence a souligne la pertinence pour les administrateurs de consulter un professionnel lorsqu'ils effectuent euxmemes les deductions, remises et versements fiscaux pour etablir avec exactitude l'etendue de l'obligation fiscale de la societe. Le juge Tardif de Cour canadienne de l'impot explique cette obligation:

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