Sur les traces du principe de proportionnalite: une esquisse genealogique.

AuthorGuilmain, Antoine
PositionAbstract through II. La proportionnalite modern, la reception A. La proportionnalite comme principe explicite de droit public 2. La naissance: Carl Gottlieb Svarrez et le droint administrative allemande, p. 87-110

La proportionnalite a le > ... que voila un bel euphemisme! Depuis son introduction dans le Code de procedure civile, le principe de proportionnalite a envahi le droit et les esprits avec une aisance deroutante (art 4.2 Cpc). Cette situation devrait encore s'accentuer avec l'adoption du nouveau Code de procedure civile, qui fait de la proportionnalite une veritable >. Seulement, ne diton pas que derriere toute reussite se cache un chemin? Ceci se verifie merveilleusement pour la proportionnalite. Du Code d'Hammourabi au droit administratif prussien, en passant par les Anciens et le Siecle des Lumieres, la proportionnalite impregne le droit depuis la nuit des temps--quoique sous des appellations variees et voilees. Le present article vise donc a proposer une histoire de la proportionnalite dans un contexte juridique. L'objectif est ambitieux, a la limite du perilleux. Aussi, la fleche du temps sera scindee en trois epoques successives. Premierement, la phase premoderne marque les balbutiements de la proportionnalite tant sur le plan philosophique que normatif. Deuxiemement, la phase moderne revele une difference de reception de la proportionnalite entre le droit public et le droit prive. Troisiemement, la phase postmoderne se caracterise par une propagation exponentielle de la proportionnalite au sein de l'ensemble des branches du droit et des ordres juridiques. Au bout du compte, ce travail se veut demontrer que la proportionnalite est certes un domaine de recherche eclate, mais dont les fragments ont beaucoup en commun.

Proportionality has the wind in its sails, to say the least! Ever since its introduction in Quebec's Code of Civil Procedure, the proportionality principle has been ingrained in the law and in our minds (art 4.2 CCP). This reality can only be reinforced with the adoption of the new Code of Civil Procedure, which truly transforms proportionality into a philosophy. Be that as it may, there is a path that leads to every success, and this notion certainly holds true for proportionality. From the Code of Hammurabi to Prussian administrative law, from the Ancients to the Enlightenment, proportionality has permeated the law since time immemorial, albeit under various names. This article proposes a history of proportionality in the legal context. This ambitious--even risky--objective is divided into three periods. First, the premodern stage highlights the first steps of proportionality, in both the philosophical and normative senses. Second, the modern stage reveals the different applications of proportionality in the public and private law spheres. Third, the postmodern stage is defined by the exponential expansion of proportionality in all branches of the law and juridical orders. In the end, this article seeks to show that, although proportionality might be a fragmented area of research, its parts have much in common.

Introduction I. La proportionnalite premoderne, l'impulsion A. Les premisses philosophiques de la proportionnalite 1. La proportionnalite aristotelicienne 2. La proportionnalite ciceronienne 3. La proportionnalite aquinienne B. Les premices normatives de la proportionnalite 1. Le Code d'Hammourabi et la loi du talion 2. Le Corpus Iuris Chilis et la legitime defense 3. La Magna Carta et la proportionnalite des peines II. La proportionnalite moderne, la reception 1 A. La proportionnalite comme principe explicite de droit public 1. La gestation : le Siecle des Lumieres et la soif de moderation 2. La naissance : Carl Gottlieb Svarez et le droit administratif allemand 3. La maturite : le principe de proportionnalite en droit public B. La proportionnalite conmie pratique implicite de droit prive 1. Une notion au caractere variable et proteiforme 2. Une filiation avec le principe du raisonnable 3. Une manifestation au travers des theories de droit civil III. La proportionnalite postmoderne, la diffusion A. Un regard descriptif: l'etat de la proportionnalite 1. Un principe general du droit 2. Un instrument d'efficience economique 3. Un facteur de convergence juridique B. Un regard critique : la proportionnalite dans tous ses etats 1. Les forces de la proportionnalite 2. Les faiblesses de la proportionnalite 3. Un bilan preliminaire a l'aune de la proportionnalite procedurale Conclusion Introduction

La capacite de raisonner en utilisant des relations proportionnelles resulte d'un processus complexe qui est long a assimiler. De nombreuses experiences concretes variees sont necessaires pour comprendre la nature d'une relation proportionnelle et il faut plus de temps encore pour acquerir la capacite de faire des applications abstraites [traduction libre] (1).

Voila une citation qui semble tout droit tiree d'un bon vieux manuel pour le juriste en herbe. Et pourtant ... cet enonce est a l'attention des matheux passionnes de proportionnalite arithmetique, geometrique, harmonique, continue, multiple, etc. Ouf! me direz-vous. La proportionnalite appartient a la petite ecole et la voie juridique constitue l'echappatoire absolue aux mathematiques. Pas si vite. La notion de > trouve egalement un terrain d'application au sein de la discipline juridique. Mieux, elle impregnerait meme toutes les spheres du droit ...

Ceci etant, restons temeraires et tentons de caracteriser la proportionnalite mathematique. En substance, on peut la definir comme un > (2). Il y a donc bien une volonte d'evaluer certains elements par rapport a d'autres (grandeurs, concepts ou donnees). Tout raisonnement proportionnel suppose, d'une part, l'existence d'une > qui peut etre plus ou moins precise, et d'autre part, une organisation particuliere et logique des donnees--> (3). A partir de la, il existe une large variete de processus de resolution et de modes d'analyse (4). Aussi etrange que cela puisse paraitre, ces caracteristiques de la proportionnalite mathematique recoupent parfaitement ceux de la proportionnalite juridique.

Malgre tout, la proportionnalite mathematique est avant tout quantitative et, en ce sens, > (5). De meme, la langue, la plaidoirie et le droit viennent necessairement teinter le concept de proportionnalite (6). Pour simplifier encore la donne, le mot proportionnalite a une double appartenance au langage courant et legal (7). Une certitude se degage progressivement :la proportionnalite juridique tient aussi bien de la simplicite apparente que de la complexite inherente.

Face a un tel desordre, il convient de faire un tour complet sur nousmemes pour revenir au point de depart: la procedure civile au Quebec. Lors de la reforme du Code de procedure civile en 2003 (8), le legislateur a cherche a y insuffler un vent de fraicheur en codifiant un certain principe de >. En substance, l'action des parties et des tribunaux devrait desormais etre inspiree par > (9). Depuis ce jour, la proportionnalite s'est progressivement infiltree dans tous les recoins de la procedure civile (10). Tout praticien pourra reciter une foule d'anecdotes impliquant, de pres ou de loin, la proportionnalite procedurale (qu'il s'agisse d'obtenir le transfert d'un dossier dans un autre district judiciaire, d'abreger des interrogatoires prealables, d'interpreter des regles de procedure, etc.) (11). Le nouveau Code de procedure civile (12) ne deroge pas a cette tendance. Lui aussi eleve la proportionnalite au rang de > (13).

Cette situation est cependant loin d'etre limitee a la procedure civile quebecoise. Dans le reste du Canada et partout dans le monde, on constate l'> (14) de la proportionnalite, et ce, quel que soit le domaine du droit (15). Il y aurait une sorte de mutation du modele de regulation globale oU le regne de la loi (generale, abstraite et previsible) cederait le pas au principe de proportionnalite (particuliere, concrete et aleatoire) (16). Comme l'explique Sebastien Van Drooghenbroeck, > (17). La proportionnalite est devenue omnipresente (18), un peu comme une > (19), une > (20) ou un > (21).

Aussi indiscutable soit ce phenomene de > (22), il suscite egalement un arriere-gout de trop peu. En l'occurrence, une question brule les levres : comment la proportionnalite est-elle passee d'un etat de simple concept a celui de veritable principe de droit? Plus particulierement, quels sont les principaux jalons de la proportionnalite depuis son eclosion jusqu'a son epanouissement en procedure civile? En nous interrogeant ainsi, nous admettons comme Gustave Flaubert que >.

Une difficulte majeure reside dans le fait que la proportionnalite est aujourd'hui un terrain de recherche aussi eparpille (23) que bouillonnant (24). Ce concept est apprehende et compris differemment selon le domaine de droit, l'ordre juridique et la terminologie legale. A titre d'exemple, on comprend aisement le fosse qui separe le principe de proportionnalite en droit...

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