Le contrat en contexte d'intimite.

• Author: Roy, Alain
• Position: Canada

Lorsqu'on reflechit sur les modes d'organisation juridique des rapports prives que sont appelees a entretenir les personnes engagees dans une relation etroite a forte teneur d'interdependance economique et affective, le contrat ne s'impose pas d'emblee. Tel que conceptualise par la theorie juridique classique, le modele contractuel semble peu compatible avec l'intimite et la confiance qui caracterisent generalement ce type de relations.

De nouvelles conceptions du contrat peuvent toutefois etre proposees sur la base de perspectives theoriques contemporaines. Le contrat n'est pas qu'un instrument de coercition judiciaire sous la menace duquel une partie acceptera de respecter ses engagements. Au-dela des paradigmes dominants et des idees recues, on peut egalement y voir le plan d'organisation et de planification d'une relation durable et profitable, apte a repondre aux differents besoins de regulation des partenaires, quel que soit le registre normatif auquel appartiennent ces besoins. Balise par un environnement legislatif bien defini, le contrat peut favoriser l'etablissement d'un cadre ajuste aux contours de chaque relation, dans le respect des valeurs d'egalite, de justice et de liberte qui caracterisent la societe canadienne.

When we reflect on the modes of juridical organization of private relations that seek to maintain persons engaged in close relations of economic and emotional interdependence, the contract is not a natural choice. As conceptualized by classical legal theory, the contractual model hardly seems compatible with the intimacy and trust that characterize these relations.

New conceptions of the contract can be proposed based on contemporary theories. The contract is not merely an instrument of judicial coercion by which a party accepts to respect his or her promises. Beyond dominant paradigms and "received ideas", we can envision the organization and planning of a lasting and profitable relation, capable of responding to the different needs of partners, regardless of the normative sphere to which these needs belong. Marked out by a well-defined legislative environment, the contract can favour the establishment of a sphere adjusted to the contours of each relationship, with respect for the values of equality, justice, and liberty that characterize Canadian society.

Introduction I. Le cadre theorique II. Les objets III. Les perspectives normatives IV. Le positionnement professionnel V. L'environnement legislatif A. L'amenagement d'une zone de liberte contractuelle B. L'amenagement de balises relationnelles C. L'amenagement d'un regime legal suppletif Conclusion Introduction

Les relations intimes que nous developpons et entretenons au cours de notre existence participent a la construction de notre identite et consolident generalement notre appartenance a la collectivite (1). En raison du degre d'intimite qui les anime et des sentiments qu'elles sollicitent, ces relations sont habituellement source d'epanouissement, de bonheur et de reconfort. Si certaines relations se vivent en toute spontaneite, sans aucune forme d'organisation ou de soutien, d'autres, au contraire, necessitent un minimum d'encadrement et de structure. Tel est le cas des relations qui impliquent une reelle dynamique d'interdependance affective et economique et qui, regle generale, supposent une certaine forme de cohabitation entre les personnes concernees.

Le mariage et l'union de fait illustrent parfaitement ce type de relations. Ils en constituent meme l'archetype. Cependant, l'interdependance et la cohabitation ne sont pas l'apanage exclusif des conjoints maries ou unis de fait; d'autres relations etroites se deroulent sous le meme toit et generent un degre d'interdependance tres eleve. Pensons simplement aux deux soeurs qui vivent dans le meme logis ou a l'enfant adulte qui reste aupres de sa vieille mere. Sans partager le sentiment amoureux qui re-unit normalement les conjoints, ces personnes peuvent etre appelees a assurer mutuellement la satisfaction de leurs besoins respectifs, dans une reelle dynamique d'interdependance. Malgre cette caracteristique commune, les relations a forte teneur d'interdependance ne jouissent pas toutes d'une reconnaissance juridique equivalente. L'Etat s'interesse de facon toute particuliere aux relations de type conjugal mais neglige les autres.

Ainsi, le mariage est eleve au rang de statut, voire d'institution, et fait depuis toujours l'objet d'une reglementation etatique tres etroite (2). Sans jouir d'une meme consecration socio-juridique, l'union de fait constitue aujourd'hui un mode de vie auquel les legislateurs accordent de plus en plus d'importance et reconnaissent de plus en plus d'effets. La plupart des lois a caractere social, provinciales et federales, assimilent les conjoints de fait heterosexuels et homosexuels aux conjoints maries pour les fins de leur application et certaines legislations provinciales leur attribuent differentes prerogatives traditionnellement associees au mariage. (3) Recemment, la Nouvelle-Ecosse et le Quebec ont suivi l'exemple de certains etats etrangers en instaurant un systeme de partenariat civil permettant a l'ensemble des conjoints de fait d'obtenir, sur enregistrement, un statut juridique quasi equivalent a celui des couples maries (4).

Quant aux relations non conjugales, elles figurent depuis toujours au rang des phenomenes marginalises par le droit. La relation d'interdependance des soeurs qui partagent le meme logis, de meme que celle de l'enfant majeur qui demeure aupres de sa mere, sont peu considerees par l'Etat. En d'autres termes, les legislateurs ne sont pas encore intervenus pour soutenir et encadrer fermement l'interdependance entre les personnes engagees dans des relations non conjugales, que ce soit a travers la mise en place de veritables politiques ou programmes sociaux ou par l'attribution de droits comparables a ceux dont beneficient les conjoints entre eux (5).

Au cours de l'automne 2000, la Commission du droit du Canada a entame une vaste consultation publique sur le role de l'Etat a l'egard des relations personnelles etroites entre adultes et, plus specifiquement, sur les valeurs qui doivent guider toute reforme legislative sur le sujet (6). Le present texte sur le contrat en contexte d'intimite s'inscrit dans ce large mouvement de reflexion. Dans sa volonte de reformer le droit, l'Etat doit non seulement revoir ses politiques et ses programmes sociaux a la lumiere des orientations degagees, il doit egalement s'interesser aux modes d'organisation juridique des rapports prives que sont appelees a entretenir les personnes engagees dans une relation etroite (7).

A cet egard, le modele contractuel presente un potentiel tres interessant. Instrument de normativite privee, le contrat permet l'etablissement d'un cadre de regulation ajuste aux contours de chaque relation. Balise par un environnement juridique bien defini, il peut assurer une reconnaissance et un soutien adequats aux relations de nature personnelle, tout en preservant les valeurs d'egalite et d'autonomie qui en constituent le fondement. Le present texte demontrera l'interet du contrat comme mode d'organisation et de planification des relations etroites, qu'elles soient ou non de nature conjugale. Je presenterai d'abord le cadre theorique du modele contractuel preconise. J'en decrirai ensuite les objets et les perspectives normatives. Enfin, je tenterai de definir le positionnement professionnel qu'impliquerait le deploiement d'un tel modele et l'environnement legislatif au sein duquel il pourrait adequatement se developper.

1. Le cadre theorique

   Dans l'imaginaire collectif, le contrat est generalement synonyme de froide rationalite. On le percoit comme un instrument defensif, un mode de protection derriere lequel les parties contractantes pourront se retrancher au moment opportun. En fait, on se represente le contrat comme le document solennel, rigide et inflexible, sous la menace duquel une partie acceptera ultimement de respecter ses engagements.

   Cette conception du contrat tire ses origines de la theorie juridique classique (8) selon laquelle le contrat se definit comme un accord de volonte destine a creer des effets juridiquement obligatoires (9). En d'autres termes, le contrat equivaut a l'ensemble de promesses, legales et licites, pour l'inexecution desquelles la loi prevoit une sanction judiciaire. Ainsi conceptualise, le contrat prend tout son sens lorsque survient un defaut (10). Du coffret de surete ou il aura ete immediatement range apres avoir ete conclu, le contrat sera des lors achemine au procureur dont la mission sera de faire triompher les droits de la partie qu'il represente, tels qu'ils auront ete cristallises au moment de l'echange des consentements.

   Certes, une telle conception du contrat ne saurait convenir a des personnes engagees dans une relation etroite, soucieuses de se doter d'un certain encadrement juridique. Comment des conjoints ou deux soeurs partageant leur quotidien pourraient-ils s'enfermer a l'interieur d'un cadre fixe alors que leur relation est appelee a evoluer avec les annees et les evenements ? Comment pourraient-ils se percevoir comme des adversaires en devenir et convenir d'un pacte dont la sanction judiciaire constitue, a toutes fins utiles, la finalite premiere ? Manifestement, les liens amoureux, fraternels, familiaux ou amicaux que nourrissent, l'une a l'egard de l'autre, les personnes engagees dans une relation etroite ne peuvent s'accommoder du climat de suspicion et de mefiance que suppose cette conception limitee du contrat.

   Le contrat ne peut toutefois etre defini a partir d'un seul et meme paradigme, aussi pregnant soit-il. La fonction coercitive du contrat sur laquelle est centree la theorie classique ne doit pas occulter les autres fonctions du contrat, notamment celles que revele la pratique contractuelle des acteurs socio-economiques. Les etudes empiriques menees au cours des dernieres decennies sont...