Droit d'auteur et co (regulation): la politique du droit d'auteur sur l'Internet.

• Author: Benizri, Yohan-Avner
• Position: Canada

While there exists a substantial amount of scholarship on particular problems relating to the applicability of copyright to the internet, little of it has analyzed the regulatory models available to public authorities in relation to governance of the internet. In this article, the author attempts to demonstrate, from a global perspective, that droit d'auteur and copyright have grown increasingly similar and can now be reconciled around two theoretical pillars: economic theory and the balance of interests.

With this finding in mind, the author presents a panorama of legislative options available for the global governance of the internet and assesses them in terms of their legitimacy and enforceability. While traditional state or supra-state regulation and self-regulation are vulnerable to serious criticism, the author argues that coregulation shows an interesting potential while being respectful of copyright policy.

Si de nombreuses contributions ont pu etre ecrites sur les problemes particuliers lies a l'applicabilite du droit d'auteur sur l'Internet, peu d'entre elles, a notre connaissance, ont fait etat des options legislatives ouvertes aux autorites publiques en fonction de l'evolution de la politique juridique tant du droit d'auteur que du copyright. L'auteur tente de montrer, dans une perspective mondiale, que droit d'auteur et copyright tendent a s'harmoniser pour voir leurs theories s'articuler maintenant autour de deux piliers, savoir, la theorie economique et l'equilibre des interets.

Partant de ce constat, l'auteur dresse un panorama des options legislatives ouvertes aux autorites publiques et les evalue en fonction de leur legitimite et de leur potentiel d'application. Si la reglementation etatique ou supra-etatique et l'autoregulation s'exposent a des critiques serieuses, la coregulation semble montrer un potentiel interessant et respectueux de la politique du droit d'auteur degagee.

Premieres mesures I. La politique du droit d'auteur A. Propriete intellectuelle, droit d'auteur et copyright: fondements 1. Utilitarisme 2. Droit naturel 3. Finalite culturelle et scientifique B. L'approche economique C. La naissance du public et son pouvoir D. Conclusion du premier chapitre II. Intermezzo: le defi technologique A. D'un defi a l'autre--le droit d'auteur rectifie B. L'Internet comme espace particulier--le droit d'auteur depasse? C. Conclusion du deuxieme chapitre III. Les modeles theoriques de reglementation a l'heure numerique A. La reglementation etatique et supra-etatique 1. Efficacite 2. Legitimite B. L'autoregulation et la reponse de la technologie 1. De l'autre a soi: les codes de conduite 2. De l'autre a l'architecture: le code 3. De l'autre a la machine: la reponse de la technologie C. La coregulation 1. L'emergence d'un nouveau modele D. Passer d'un modele de gouvernement a un modele de gouvernance 1. La coregulation pour le droit d'auteur Conclusions: <> To sum up, the main objective of these struggles is to attack not so much "such or such" an institution of power, or group, or elite, or class, but rather a technique, a form of power.

Michel Foucault, <> (1982) 8 Critical Inquiry 777 a la p. 781.

Premieres mesures

Si gouverner est un art et que l'art est protege par le droit d'auteur (1), c'est une autre forme d'art que de s'interroger sur la politique qui sous-tend l'application de ce droit sur l'Internet. Nous savons en effet que ce dernier medium, apres de nombreuses autres innovations technologiques, a ete le catalyseur de nouveaux problemes auxquels doit faire face le droit d'auteur (2). Le format numerique defie en effet l'application traditionnelle de celui-ci (3), que l'on pense notamment aux projets de bibliotheques numeriques universelles ou encore aux services de videos a la demande.

Au risque de paraitre trivial, il nous semble qu'a l'ere de la mondialisation, l'importance du droit d'auteur et sa relation aux echanges transnationaux ne doivent pas etre negligees. Le droit d'auteur est en effet vecteur de culture, du moins dans sa version americaine, et il en est la consecration dans sa version continentale et specialement francaise. Il occupe aussi une place importante dans la nouvelle economie (4). Si de nombreux auteurs se sont prononces tant sur l'opportunite d'appliquer le droit d'auteur sur l'Internet que sur les questions particulieres liees a son usage, peu d'entre eux se sont atteles a proposer une ligne directrice au niveau de la politique juridique. Comment ne pas voir en elle la solution aux difficultes rencontrees par les legislateurs de par le monde?

Comme nous tenterons de le demontrer en premier lieu, le droit d'auteur, comme le copyright, tend a se muer en un droit a la remuneration d'une creation. Or, les regimes juridiques actuels, ainsi que ceux proposes, ne sont pas a meme de garantir cette fonction car ils ne sont pas en mesure d'engager une lutte avec les reseaux numeriques. Cependant, le droit d'auteur ne peut etre abandonne. Sa mise en oeuvre doit simplement etre equilibree et realiste. Aux fins de degager une nouvelle politique, globale, en matiere de droit d'auteur, nous defendrons la these majeure de cet article, savoir, l'adequation des mecanismes de coregulation a la realite numerique.

Deux considerations majeures guideront notre etude. D'une part, un regime juridique donne n'est viable que s'il est lie aux postulats historiques, philosophiques et economiques de la matiere qu'il tend a reguler. Il doit etre elabore en tenant compte des interets divergents de tous les acteurs concernes. D'autre part, il est necessaire d'examiner differents modes de reglementation des reseaux afin de determiner celui qui s'accommodera le mieux de la technique.

Il nous faudra donc, en premier lieu, analyser les differentes approches theoriques du droit d'auteur, en y integrant une approche comparative des systemes de copyright et de droit d'auteur. L'approche economique, qui semble actuellement predominer, et la naissance du concept d'utilisateurs ou d'usagers seront ensuite examinees afin de poser les jalons de notre reflexion. En effet, cette derniere consideration nous amenera a introduire le concept d'equilibre dans notre etude, equilibre entre les auteurs et les utilisateurs qui conditionne aujourd'hui la validite de toute analyse serieuse du probleme pose par le reseau des reseaux. Cela precisera non seulement les fondements historique et philosophique du droit d'auteur mais nous permettra egalement de degager les conditions de legitimite d'une reglementation sur le droit d'auteur.

Nous nous concentrerons ensuite sur le defi pose par la technique pour detailler le changement de paradigme qu'il induit dans les perspectives sur le droit d'auteur. Il s'agira de mettre en exergue la nature de l'information a l'ere numerique. Nous illustrerons ces assertions par quelques uns des nombreux jugements rendus sur la question en matiere de droit d'auteur, plus precisement les proces nes de l'application du Digital Millennium Copyright Act of 1998 (5) aux Etats-Unis et l'exemple de la distribution numerique de la musique dans le monde seront discutes en filigrane de notre propos.

Des lors que nous aurons montre, a travers l'evolution des conceptions sur le droit d'auteur, que l'analyse economique doit etre privilegiee et que la realite numerique ne se suffit pas de normes dont l'application peut etre aisement defiee, il nous sera possible d'etudier les modeles theoriques de reglementation et leur pertinence dans l'environnement numerique. Specialement, il s'agira d'analyser la reglementation etatique, ou supra-etatique, l'autoregulation, specialement sous la forme de la regulation par la technique, et enfin la coregulation et sa relation a la doctrine de la gouvernance. Nous nous concentrerons sur cette derniere, declinerons ses origines et sa nature ainsi que son echo en Europe, et illustrerons son mecanisme d'application sous le prisme de la procedure de <>.

A ce stade tout a fait preliminaire, notons simplement que la coregulation, en prenant substance dans un partenariat public/prive et en associant une certaine legitimite reglementaire a l'efficacite des acteurs concernes, semble pouvoir repondre tant a la question de la mise en oeuvre du droit d'auteur sur l'Internet qu'au souci d'equilibre entre les interets des auteurs et ceux du public. L'idee est de degager une ligne directrice a meme de repondre aux profonds changements qu'induisent les innovations technologiques.

1. La politique du droit d'auteur

   Dans cette partie, nous etudierons les fondements du droit d'auteur et du copyright. Nous nous interesserons particulierement a l'approche economique de ceux-ci en vue d'en degager leur tendance a se muer en un droit a la remuneration. Nous detaillerons aussi les circonstances de la naissance de la notion d'interet du public, desormais incarne par les utilisateurs ou les usagers. Cela nous permettra d'abord de situer les auteurs importants dans ce domaine et le cadre theorique necessaire a toute etude sur le droit d'auteur.

   A. Propriete intellectuelle, droit d'auteur et copyright: fondements

   Il convient tout d'abord de noter que le droit d'auteur est une partie integrante de la sphere du droit de la propriete intellectuelle. Nous nous distancons par la d'une vision reductrice selon laquelle il n'existerait que deux justifications essentielles a la propriete litteraire, soit la justification economique ou la justification naturelle. Nous partageons a cet effet l'opinion de William Fischer selon laquelle il existe trois theories qui sous-tendent la propriete intellectuelle (6). Ces trois theories sont l'approche utilitariste, la perspective du droit naturel et, enfin, la finalite culturelle et scientifique. Nous les examinerons dans une perspective critique et principalement axee sur le droit d'auteur.

   1. Utilitarisme

      L'utilitarisme est ne avec David Hume (7) mais il a ete developpe et explique plus avant par Jeremy Bentham (8) et John Stuart Mill (9). <> (10)...