L'ordre juridique arbitral : realite, utilite et specificite: conference commemorative John E.C. Brierley.

• Author: Gaillard, Emmanuel

L'ordre juridique arbitral existe-t-il? S'il est percu par les arbitres, souvent de maniere intuitive mais tres reelle, c'est qu'il existe. L'ordre juridique arbitral ne doit pas cependant etre exclusivement concu comme une representation mentale du role des arbitres et de la source de leur pouvoir de juger. Il existe en tant que systeme de droit.

L'auteur propose trois visions structurantes de l'arbitrage susceptibles d'eclairer l'integralite des questions relevant de la matiere. L'ordre juridique arbitral est l'une de ces visions, celle qui concoit l'arbitrage comme un phenomene transnational et s'attache a la forte convergence entre les ordres juridiques nationaux.

En premier lieu, l'auteur examine les criteres distinctifs de l'ordre juridique arbitral et l'existence d'un tel ordre juridique du point de vue des arbitres. Il aborde en particulier le caractere complet d'un systeme de normes possedant tous les degres d'imperativite, l'aptitude de l'ordre juridique arbitral a penser ses sources, ses sujets et ses organes, ainsi que son effectivite. Il aborde egalement les consequences qui s'attachent a l'existence d'un ordre juridique arbitral, notamment en ce qui concerne des questions aussi importantes que celles de l'effet des anti-suit injunctions hostiles a l'arbitrage et des normes a imperativite renforcee.

En second lieu, l'auteur explore le point de vue des autres ordres juridiques sur l'ordre juridique arbitral. En particulier, la reconnaissance de l'ordre juridique arbitral par les ordres juridiques nationaux est illustree par la mise en oeuvre de notions telles que l'ordre public transnational, la faculte de renoncer a tout recours en annulation ou la reconnaissance des sentences annulees au siege. L'auteur aborde ensuite la question plus delicate des rapports entre l'ordre juridique arbitral et l'ordre juridique international.

Is there such a thing as an arbitral legal order? Because it is perceived by arbitrators though in an intuitive, but no less real, manner--it can only be said to exist. The arbitral legal order is hot, however, only a mental representation of the role of arbitrators and of the source of their power to adjudicate. It exists as a system of law.

The author proposes three structuring visions of arbitration that shed light on the entirety of issues arising in the field. The arbitral legal order is one such vision of arbitration that conceives arbitration as a transnational phenomenon and focuses on the strong convergence of national legal orders.

The author first examines the distinctive features of the arbitral legal order and the existence of such a legal order from the arbitrators' perspective. He discusses in particular the comprehensive nature of a system of norms that contain all degrees of obligatory force, the ability of the arbitral legal order to conceive its own sources, its subjects and organs, as well as its effectiveness. He also examines the consequences of the existence of the arbitral legal order, particularly in relation to issues as important as the effect given to anti-suit injunctions that are hostile to arbitration, and the effect given to mandatory rules.

The author then explores the arbitral legal order from the perspective of other legal orders. In particular, the implementation of notions such as transnational public policy, parties' freedom to waive actions to set aside the arbitral award, and the enforcement of awards set aside at the place of arbitration illustrate national legal orders' recognition of concepts truly pertaining to the arbitral legal order. The author then addresses the more delicate issue of the interaction between the arbitral legal order and the international legal order.

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Introduction I. Realite, utilite et specificite de l'ordre juridique arbitral pour les arbitres du commerce international A. Criteres distinctifs de l'ordre juridique arbitral 1. Caractere complet et coherent de normes possedant tous les degres d'imperativite 2. Aptitude a penser ses sources 3. Sujets et organes 4. Effectivite B. Consequences de l'existence de l'ordre juridique arbittal 1. Anti-suit injunctions 2. Normes a imperativite renforcee II. Realite, utilite et specificite de l'ordre juridique arbitral pour les autres ordres juridiques A. Pour les ordres juridiques etatiques 1. L'ordre public transnational 2. La faculte de renoncer a tout recours en annulation 3. La reconnaissance des sentences annulees au siege B. Pour l'ordre juridique international Introduction

C'est un exercice bien perilleux que celui qui consiste a tenter d'apprehender en quelques pages un sujet aussi complexe que celui de l'ordre juridique arbitral : realite, utilite et specificite.

La premiere difficulte que souleve ce sujet est tout simplement de savoir si l'ordre juridique arbitral existe. Beaucoup le nieront. Confronte a un tel defi, on pourrait etre tente d'apporter une reponse toute philosophique. Comme toujours en matiere philosophique, tout l'art consiste dans le choix de la premisse. Le desir de repondre par l'affirmative a la question posee peut ainsi conduire a faire une reponse a la Berkeley. S'il est vrai qu'<< etre, c'est etre percu >> (1), on peut dire que l'ordre juridique arbitral existe parce qu'il est percu, parce qu'il est apprehende, de maniere souvent intuitive, mais tres reelle par des arbitres, pas forcement par tous les arbitres, mais par des arbitres. Certes, les arbitres ne se refereront que tres rarement de maniere expresse a une telle theorie. Les arbitres ne feront pas de la reference a l'ordre juridique arbitral une premisse de leur raisonnement. En revanche, ils epouseront souvent ce que recouvre l'idee de l'ordre juridique arbitral, c'est-a-dire une maniere de concevoir l'arbitrage et tout particulierement l'origine de leur pouvoir de juger et leur role a l'egard des operateurs du commerce international qui ont fait de l'arbitrage un mode commun de reglement des differends.

L'essentiel est de comprendre que l'on se trouve ici dans le monde des idees et que la notion de realite ne peut se concevoir, dans ce contexte, que comme la realite d'une idee. Tout comme la notion d'Etat ou celle,d'ordre juridique etatique, qui ne sont pas inherentes a l'organisation des societes, la notion d'ordre juridique arbitral n'est qu'une idee, une representation mentale du role des arbitres et de la source de leur pouvoir de juger (2).

Ce n'est pas la seule maniere d'apprehender le phenomene arbitral. Il existe, a notre sens, trois representations, trois visions structurantes de l'arbitrage dont chacune est susceptible de repondre a, ou en tout cas, d'eclairer l'integralite des questions du droit de l'arbitrage (3).

La premiere representation, la plus traditionnelle, qui a longtemps ete dominante en Angleterre, est celle qui fait de l'arbitre un organe de l'ordre juridique du siege de l'arbitrage. Le siege est concu comme un for et l'arbitre est institue par l'ordre juridique local: <>. Dans cette conception, l'arbitre n'est qu'une sorte de juge local. C'est F.A. Mann qui a le mieux conceptualise cette representation de l'arbitrage dans son fameux article << Lex Facit Arbitrum >> de 1967 (4).

La deuxieme representation opere par rapport a la precedente une complete inversion, pour ne pas dire une revolution copernicienne. Ce qui donne a la convention d'arbitrage puis a la sentence qui en decoule sa juridicite, c'est le fait qu'un certain nombre de droits sont prets, a certaines conditions, a reconnaitre et a faire executer ce qui n'etait jusqu'a ce moment qu'un processus prive. La convention d'arbitrage est un acte prive, la sentence est un acte prive, les institutions d'arbitrage commercial sont des organisations privees. C'est le contact ultime avec les ordres juridiques etatiques qui valide retrospectivement le processus et lui confere sa juridicite. La meilleure description qui en a ete faite est celle qu'Arthur von Mehren a donnee dans une conference a Tel Aviv en 1986. Apres avoir insiste sur le fait que l'arbitrage international contemporain est << ambulatory in nature >>, l'auteur indiquait :

[N]o sovereign enjoys an exclusive right to deal with the award and one or more sovereigns' denial of recognition or enforcement does not deprive the award of its legitimacy nor necessarily render it worthless. In the case of judicial proceedings, sovereignty is focussed; in the case of international commercial arbitrations, it is diffuse or distributed. As a result, unlike the judge, the arbitrator has no lex fori [notes omises] (5). Il faut bien reconnaitre, si l'on se preoccupe de la legitimite de la part des Etats a saisir le phenomene arbitral, qu'entre l'Etat qui prete ses hotels ou ses centres de conferences pour qu'un arbitrage puisse s'y tenir et celui ou ceux qui permettent la saisie de comptes bancaires ou la vente forcee d'actifs pour assurer l'execution de la sentence, ces derniers ont un titre plus fort que le precedent a dire ce qu'est un processus arbitral digne de sanction juridique (6).

Cette representation peut etre qualifiee de westphalienne par analogie avec l'ordre juridique du monde apres le Traite de Westphalie, en ce qu'elle permet a chaque Etat de valider retrospectivement le processus arbitral, independamment de ce que font les autres.

Du point de vue des Etats, cette deuxieme representation de l'arbitrage est assez satisfaisante. Elle consiste a inviter chacun d'entre eux a raisonner directement sur la matiere brute qu'est la convention arbitrale, puis la sentence, plutot que de se preoccuper de la maniere dont un autre Etat, fut-il celui du siege, a traite le sujet. Du point de vue des arbitres, la difficulte est plus grande. Le ou les lieux d'execution ne sont pas connus et peuvent eux-memes avoir des pretentions contradictoires. Pour les departager, l'arbitre, qui sait qu'un certain nombre d'Etats sont prets, a certaines conditions, a reconnaitre sa sentence, peut reagir de deux manieres. Il peut se contenter de...