Oser dire l'homosexualite en droit ... et la rendre intelligible.

• Author: Samson, Remi
• Position: Canada

The controversy surrounding the meaning of homosexuality is often based on two very different ways of understanding the phenomenon: essentialism, which insists on the innate nature of homosexuality, and constructivism, which maintains that homosexuality is a constructed identity. In this article, the author outlines the features of this double discourse on homosexuality, specifically in the context of the legal debates over the recognition of the rights of homosexuals, before drawing his own conclusions.

Although the author acknowledges that essentialist arguments have served the cause of homosexual rights activists in Canada, he emphasizes that essentialism neglects the consequences of being labelled homosexual. The constructivist view is of great significance because law creates identifies, norms, and power.

According to the author, the double approach to the notion of homosexuality is contrary to the interests of homosexual identity itself. It converts law, as well as heterosexual and homosexual categories, into mechanisms of social control rather than guidelines for understanding reality. The author suggests that an alternative approach to law and its roles will allow for a choice between the two perspectives, without the choice of one necessarily eliminating the other.

Les controverses entourant les discours sur l'homosexualite se fondent souvent sur deux lacons fort differentes de comprendre le phenomene: l'essentialisme, qui insiste sur le caractere inne de l'homosexualite, et le constructivisme, qui l'envisage comme identite construite. Dans son article, l'auteur se propose d'esquisser les manifestations de cette double facon de parler de l'homosexualite, plus particulierement dans le contexte des debats juridiques entourant la reconnaissance des droits des personnes homosexuelles, et d'en tirer certaines consequences.

Si l'auteur constate que des arguments de nature essentialiste ont bien servi la cause des militants des droits des homosexuel(le)s au Canada, il souligne toutefois que cette approche tend a negliger les consequences de l'identification d'une personne comme homosexuelle. Cette dimension constructiviste est pourtant d'une grande importance, puisque le droit est createur d'identites, de normes et de pouvoirs.

Selon l'auteur, cette approche dichotomique des discours sur l'homosexualite se fait au detriment de l'identite homosexuelle elle-meme. Elle fait du droit et des categories <> et <> des mecanismes de controle social plutot que des guides pour comprendre la realite. L'auteur suggere qu'une approche differente du droit et de ses roles permettra de choisir entre les perspectives sans que ce choix n'implique un rejet de l'autre perspective.

Introduction I. Une mise en contexte graduelle A. Quelques considerations historico-politiques B. L'essentialisme 1. Une pluralite d'essentialismes 2. L'aspect commun aux essentialismes C. Un plaidoyer en faveur de la contextualisation: les constructivistes II. La recuperation de la theorie par le droit A. La pratique de l'essentialisme statique en droit B. Les dangers de l'essentialisme statique en droit 1. Love the sinner, hate the sin 2. Qu'est-ce qu'un acte homosexuel? 3. L'essentialisme comme ultima ratio en matiere de mariage Conclusion et ouverture <>

Introduction

Le debat politique houleux situe a l'intersection de l'homosexualite et du droit, qui domine depuis un certain temps l'actualite canadienne, a fait revivre la vieille question de la <>--innee ou acquise--de l'homosexualite. Cette question recoit autant de reponses variees que le nombre de fois ou elle se trouve posee. La lecture de tout texte portant sur l'homosexualite demontrera generalement combien la confusion qui regne autour de la notion d'homosexuel est grande.

Le debat essentialiste/constructiviste, qui a longtemps interesse les specialistes de la <> (2), fournit un excellent cadre a l'exploration de questions dont l'interet transcende les arenes, fussent-elles politique, juridique ou autre: Qu'est-ce que l'homosexualite? Est-elle innee ou acquise? Dans quelle mesure constitue-t-elle un choix? A-t-elle toujours existe? Comment les Grecs pouvaient-ils vraiment etre homosexuels si le terme <> n'existait meme pas a l'epoque ? Pourquoi conferer des droits aux homosexuels (3)?

La communaute academique contemporaine semble reconnaitre que le debat est de relative inutilite aujourd'hui en raison du trop grand nombre de questions qu'il laisse dans l'ombre (4). Pourtant, les deux positions qui le caracterisent permettent l'exploration d'aspects differents du phenomene de l'homosexualite. Privilegier l'un des poles au detriment de l'autre, toutefois, appauvrira inevitablement la realite et la complexite de l'homosexualite.

Prenant appui sur la sagesse aristotelicienne, qui dira l'etre multiplement, le present essai entend esquisser les manifestations de cette double facon de parler de l'homosexualite en sciences humaines, en en soulignant a la fois les contradictions et les points communs. Leur expression sera fonction de la vision particuliere de la realite--ou metaphysique--qui anime l'observateur. Le contexte du juridique est particulierement interessant pour explorer ces questions dans la mesure ou, par le truchement de sa methodologie caracterisee par l'imperatif de la qualification des faits (5), il se prononce veritablement sur l'existence juridique des homosexuels. Sa vocation normative n'est par ailleurs pas sans entrainer des consequences reelles, politiques et sociales, sur ses sujets. C'est donc a l'aide d'exemples jurisprudentiels recents que certaines ramifications pratiques des deux positions theoriques, degagees en premiere partie, seront illustrees.

Le premier discours aborde concernera la <> de l'homosexualite. La branche essentialiste du debat mentionne plus haut en est un reflet. La recherche des <> de l'homosexualite peut paraitre interessante en tant que telle, mais c'est surtout l'usage qui en est fait qui est revelateur. En effet, quelles que soient les causes de l'homosexualite, les personnes homosexuelles de nos societes sont vraisemblablement la pour y rester. De plus, c'est par l'entremise de l'essence que bien des avancees dans le domaine de la reconnaissance de droits aux homosexuels ont ete rendues possibles. Apres tout, c'est bien en <> l'homosexualite que la Cour supreme du Canada a juge (6) necessaire d'inclure le critere de l'orientation sexuelle comme motif analogue de discrimination interdite par l'art. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertes (7). L'examen de decisions recentes de tribunaux canadiens contrastera cette pratique judiciaire de l'essentialisme avec les dangers inherents a une telle approche.

Beaucoup estiment que la question ne devrait pas se poser en ces termes, mais qu'on devrait plutot s'attarder sur les consequences de l'identification de personnes comme homosexuels (8), de meme que sur la signification rattachee par une culture donnee au comportement homosexuel (9). Qu'une personne naisse homosexuelle ou <> son orientation sexuelle a, selon ces auteurs, peu d'importance. Le seul fait d'etre identifie comme homosexuel peut, par contre, entrainer des consequences reelles qu'il est utile de mettre a jour. Les tenants de cette position qui consiste a mettre l' accent sur le volet signification de la question homosexuelle craignent meme l'exploration des <> de l'homosexualite, car poser la question etiologique, c'est insinuer la possibilite d'une bonne et d'une mauvaise reponse (10). Ainsi, la decouverte d'un gay gene (11) pourrait avoir comme consequence de rendre l'homosexualite plus excusable, alors que l'inverse justifierait l'opprobre societal.

Ce second champ d'investigation exige necessairement une approche contextuelle qui permettra de situer le concept <> dans le temps et de mettre en evidence certaines des sources de la signification negative qui s'y rattache. Le role joue par le droit dans ce contexte est vital. C'est largement par l'entremise des pouvoirs normatif et performatif (12) du droit qu'est creee la realite des homosexuels. Par son institutionnalisation de l'heterosexualite, en effet, le droit produit un double effet sur ses sujets: la norme (heterosexuelle) relegue l'homosexualite au rang de l'anormalite et la maintient a ce niveau (13). Dans ce contexte juridique, donc, l'etiologie de l'homosexualite peut paraitre moins importante, dans la mesure ou c'est l'apposition de l'etiquette <>, une operation de qualification de faits juges significatifs par la culture juridique donnee, qui entraine veritablement des consequences.

La mise en parallele de ces deux discours et leur illustration subsequente permettront de voir, en conclusion, qu'ils ne sont pas aisement separables l'un de l'autre, et qu'ils conservent tous deux leur pertinence dans l'acte de connaissance (et de reconnaissance). Le dilemme pose par la methodologie contemporaine du droit reside dans le choix de perspective qu'il impose et dans l'appauvrissement correlatif de l'experience de l'homosexualite. Ce choix impose fait du droit et des categories <> et <> des mecanismes de controle social alors qu'ils devraient plutot servir de guides dans notre comprehension de la realite. C'est en definitive par le truchement d'une <> conception du droit et de ses roles qu'il deviendra possible de garder a l'esprit que le choix d'une perspective d'intelligibilite n'entraine pas necessairement le rejet de l'autre, puisqu'il s'agit bel et bien de <>.

1. Une mise en contextes graduelle

   1. Quelques considerations historico-politiques

      L'apparition du terme <> est le sujet d'une certaine controverse. Michel Foucault, dans sa celebre Histoire de la sexualite, soutenait que l'introduction de la psychanalyse ainsi que la genese de l'indexation medicale ont conduit a l'invention de la categorie <>, percue comme plus objective et mieux appropriee pour decrire la realite des comportements sexuels que la dichotomie <> (14). Il en retracait la naissance a...