Perdu dans le labyrinthe et retrouve dans le jardin: la problematique des clauses restrictives dans les contrats d'emploi dans les provinces de common law au Canada.

• Author: Mercier, Jason

RESTRICTIVE COVENANTS IN EMPLOYMENT contracts pose a real, modern day problem for courts in Canada's common law provinces. The confusion and uncertainty surrounding this contentious legal issue tends to place an undue burden on court resources.

By examining recent decisions as well as restrictive covenants in employment contracts from a historical context, it is clear that the courts often have difficulty applying the analytical framework that has evolved from Canadian case law. When the courts are required to interpret restrictive covenants, they try to balance individual freedom with contractual freedom on the basis of what is reasonable for the parties within the circumstances, while also taking into account the modern socio-economic reality. However, we see a wide spectrum of legal decisions at all levels of court. In navigating this legal maze, it is nearly impossible to predict how the courts will rule, resulting in confusion and uncertainty for both employers and employees and for society in general.

It is within this context of confusion and uncertainty that the author proposes "garden leave" type clauses as an alternative to restrictive covenants.

In UK and American case law, such clauses attempt to address the shortcomings of restrictive covenants. Under a garden leave clause, the employee agrees to a predetermined notice period during which the employee no longer carries on any employment duties and the employer agrees to continue paying the employee's salary and maintain all benefits. The employer also gives up the right to sue the employee for failure to perform the contract during that period. This type of clause has significant advantages: it enables employers to protect their legitimate interests, provides employees with financial security, furthers the public interest by reducing litigation and is better suited to the current reality of employees with highly specialized skills. In short, garden leave clauses would lead to greater certainty in the employment relationship, creating an environment in which commerce in Canada's common law provinces can flourish.

LES CLAUSES RESTRICTIVES DANS les contrats d'emploi posent une problematique reelle et contemporaine pour les tribunaux judiciaires dans les provinces de common law canadiennes. En effet, ce domaine litigieux occupe une haute affectation judiciaire en raison de la confusion et de l'incertitude qui regne.

En examinant l'evolution historique des clauses restrictives dans les contrats d'emploi, ainsi que les decisions recentes sur ce sujet, il est evident que les cours ont souvent de la difficulte a appliquer le cadre d'analyse qui a ete elabore par la jurisprudence canadienne. En effet, lorsque les cours sont appelees a interpreter des clauses restrictives, elles tentent d'equilibrer la liberte individuelle avec la liberte contractuelle, selon ce qui est raisonnable pour les parties dans les circonstances, tout en tenant compte de la realite socioeconomique contemporaine. Pourtant, les decisions juridiques tombent un peu partout sur le spectre jurisprudentiel, et ce, meme d'un palier judiciaire a l'autre. En naviguant ce labyrinthe juridique, il est pratiquement impossible de prevoir comment les tribunaux vont trancher. D'ailleurs, cette confusion et incertitude sont indesirables autant pour les employeurs que pour les employes et la societe en general.

C'est dans ce contexte de desarroi que l'auteur propose comme solution de rechange les clauses de type >. A l'instar de la jurisprudence Anglaise et Americaine, ces clauses tentent de remedier aux lacunes des clauses restrictives. Selon ces clauses, l'employe s'engage a fournir une periode determinee de preavis et, en contrepartie, l'employeur s'engage a lui payer son salaire ainsi que tous ses avantages sociaux pendant cette periode, et ce, sans que l'employe ait a travailler. Il renonce egalement a poursuivre l'employe pour inexecution du contrat pendant cette periode. Les avantages de ces types de clauses sont importants: elles permettent aux employeurs de proteger leurs interets legitimes; elles assurent la securite financiere des employes; elles favorisent l'interet public en limitant les litiges; et elles sont mieux adaptees a la realite actuelle des employes hautement specialises. Somme tout, les clauses de jardinage ajouteraient de la certitude dans la relation d'emploi, ce qui menerait a l'epanouissement commercial a long terme dans les provinces de common law canadiennes.

TABLE DES MATIERES Perdu dans le labyrinthe et retrouve dans le jardin: la problematique des clauses restrictives dans les contrats d'emploi dans les provinces de common law au Canada Jason Mercier I. Introduction II. Definition: les clauses restrictives A. La clause de non-concurrence B. La clause de non-sollicitation C. La clause de confidentialite III. Un choix contractuel vs individuel: le contexte historique A. La vieille common law et les principes fondateurs 188 B. La pendule oscille vers les droits de l'employeur et la liberte contractuelle C. Le cadre d'analyse moderne D. La relation speciale employeur-employe et le contrat d'emploi E. Une derniere remarque sur le contexte historique IV. Un labyrinthe juridique: le droit actuel A. Le droit applicable aux clauses restrictives B. Le caractere raisonnable des clauses restrictives 1. Le droit de propriete 2. Les limites temporelles et territoriales a. Les limites territoriales et geographiques b. Les limites temporelles 3. Les clauses de non-concurrence versus les clauses de non-sollicitation 4. L'interet public C. La distinction entre les contrats d'emploi et les contrats commerciaux D. La modification ou la correction d'une clause restrictive par la Cour 1. La divisibilite fictive 2. La divisibilite pure et simple ou la "technique du trait de crayon bleu" E. Les reparations en common law et l'ironie du prejudice irreparable en equity F. La repudiation du contrat d'emploi par l'employeur G. La confusion et l'incertitude: les problemes crees par le droit actuel 1. Analyse jurisprudentielle: applications recentes du droit 2. Les problemes V. Passer du temps dans son jardin: une solution de rechange a la confusion et l'incertitude A. Les clauses du type > B. L'evolution des clauses de conge jardinage a l'etranger: un survol C. Le jardin ou la restriction: les avantages des clauses de conge jardinage D. La jurisprudence canadienne est deja favorable a ces types de clauses E. L'abolition des clauses restrictives dans les contrats d'emploi au Canada: une intervention necessaire? VI. Conclusion I. INTRODUCTION

Il est de l'interet du public et aussi de l'individu que chaque personne exploite librement son commerce. Toute atteinte a la liberte individuelle en matiere commerciale et toute pratique restrictive du commerce sont, a defaut d'autres circonstances, en elles-memes contraires a l'interet public et, partant, nuiles. Voila la regle generale (1). Il est commun pour un employeur de tenter de proteger son achalandage, ses secrets commerciaux ou son interet commercial en ajoutant des clauses contractuelles qui cherchent a empecher ses employes de lui faire concurrence dans le futur. En effet, ces clauses restrictives font partie de la common law et de la relation d'emploi depuis plusieurs centaines d'annees, remontant jusqu'au XVe siecle. A cette epoque, les cours protegeaient vigoureusement la liberte individuelle des apprentis de pratiquer leur metier et proclamaient que ces clauses etaient contre l'interet public, et donc inapplicables.

Au cours des annees, la pendule a tranquillement oscille vers les employeurs et c'est la liberte contractuelle qui est venue s'immiscer dans la common law et qui dominait la relation contractuelle au XIXe siecle. A cette epoque, les cours creaient des exceptions au cadre d'analyse traditionnel dans le but de permettre certaines exceptions pour valider des clauses restrictives. Elles parlaient dorenavant d'un critere de > afin d'evaluer ces clauses, qui demeuraient prima fade deraisonnables malgre tout.

Depuis, au Canada, il ne fait aucun doute que le droit de l'emploi a beaucoup evolue dans la quete d'assurer un meilleur reflet des valeurs de la societe moderne. Un bref survol de l'histoire de ce domaine revele une revolution conceptuelle ou le monopole juridique des employeurs se fait graduellement tronconner en faveur de la protection des employes. En effet, on reconnait progressivement l'inegalite du pouvoir dans la relation d'emploi et on vient a considerer le contrat d'emploi comme etant distinct du contrat commercial ordinaire.

Aujourd'hui, lorsque les cours sont appelees a interpreter des clauses restrictives, elles doivent encore equilibrer la liberte individuelle avec la liberte contractuelle, mais cela se fait selon ce qui est raisonnable pour les parties dans les circonstances, tout en tenant compte de la realite socioeconomique contemporaine. D'un point de vue conceptuel, le cadre d'analyse qui s'est developpe dans la jurisprudence canadienne recente semble surtout etre favorable aux employes, tout en etant suffisamment flexible pour appliquer certaines clauses bien redigees.

Cependant, bien qu'en theorie ce cadre d'analyse semble efficace, la realite pratique en est toute autre. En effet, le regime est excessivement avantageux pour les employes et les tribunaux disposent d'un arsenal d'arguments bien muni pour invalider les clauses restrictives dans les contrats d'emploi. Pourtant, les decisions tombent un peu partout sur le spectre jurisprudentiel. En naviguant ce labyrinthe juridique, il est pratiquement impossible de prevoir comment les tribunaux vont trancher.

On critique les resultats contradictoires (plusieurs sans valeur de precedent) et la confusion generale des cours en appliquant le cadre d'analyse. Le critere de la > devient plus ou moins synonyme de la subjectivite des cours. Cependant, c'est l'incertitude creee par ce regime qui est le probleme veritable. Bien qu'elle affecte surtout...