Propositions de reforme pour une protection des titulaires de cartes de debit victimes de transferts de fonds non autorises.

• Author: Lacoursiere, Marc

Since the 1960s, new technologies have favoured the emergence of methods of electronic payment. Except in the case of credit cards, the relationship between payment issuers and consumers is not statutorily regulated in Canada and Quebec; it is only subject to the common law and to the Civil Code of Quebec. In 1992, The Electronic Funds Transfer Working Group developed the Canadian Code of Practice for Consumer Debit Card Services, in order to protect consumers using debit cards in Canada and to allocate responsibility between the parties in cases of unauthorized funds transfers. This voluntary code has been gradually implemented in banking contracts, but these contracts frequently diverge from the code to the consumer's detriment. The experience of foreign law, particularly in America, France, Belgium, and Luxembourg, offers potential solutions for the inadequacy of the Canadian Code of Practice for Consumer Debit Card to banking contracts and to encourage an intervention of the legislator.

Depuis les annees 1960, les nouvelles technologies ont favorise l'emergence de mecanismes de paiements electroniques. Outre les catres de credit, les relations entre les emetteurs de paiements et les consommateurs ne font aucunement l'objet d'une protection legislative au Canada et au Quebec, n'etant regies que par la common law et le Code civil du Quebec. En 1992, le Groupe de travail sur le transfert electronique de fonds a adopte le Code de pratique canadien des services de cartes de debit afin de proteger les consommateurs qui font usage de la carte de debit au Canada et de regir la responsabilite des parties lors d'un transfert de fonds non autorise. Les contrats bancaires ont graduellement incorpore les dispositions de ce code d'application volontaire, mais ils comportent plusieurs divergences par rapport a ce dernier qui s'averent defavorables pour le consommateur. L'experience du droit etranger, notamment aux Etats-Unis et en Europe (France, Belgique et Luxembourg), suggere despistes de solution pour combler les lacunes causees par cette inadequation entre le Code de pratique canadien des services de caries de debit et les contrats bancaires, et encourager une intervention du legislateur.

Introduction I. L'environnement juridique des cartes de debit au Canada A. Les legislations sur la protection du consommateur 1. La legislation federale a. La Loi sur les banques b. L'Association canadienne des paiements 2. La Iegislation provinciale a. Le droit canadien-anglais b. La Loi sur la protection du consommateur du Quebec B. Le Code de pratique canadien des services de cartes de debit 1. Les sources du code 2. Le caractere non coercitif du code C. Le contrat bancaire 1. L'emission de la carte et du NIP 2. L'autorisation des operations a. L'utilisation non autorisee b. Le fardeau de la preuve qui incombe au titulaire c. Les dommages II. La reforme de la protection du titulaire de carte de debit A. La protection du titulaire fondee sur le risque 1. Les caracteristiques 2. L'apport du droit etranger a. Le droit etats-unien b. Le droit europeen B. Les perspectives de reforme en droit canadien Conclusion Introduction

Depuis plusieurs siecles, le cheque constitue le principal mode de reglement des transactions financieres. Au cours du vingtieme siecle et en particulier depuis les annees 1960, les nouvelles technologies ont favorise l'emergence de nouveaux mecanismes de paiement, tant dans le domaine commercial (transfert electronique de fonds de grande valeur) que dans le secteur de la consommation (carte de credit, carte de debit, paiement preautorise et paiement par Internet). Le cheque cede donc peu a peu le pas a ces demiers, en particulier dans le domaine de la consommation. A ce jour, seuls les cheques (1) et les cartes de credit (2) font l'objet d'une protection legislative au Canada et au Quebec. La relation entre un titulaire quebecois d'une carte de debit (3) et un emetteur ou un commercant n'est regie que par le Code civil du Quebec.

En raison de la popularite croissante de la carte de debit, le Groupe de travail sur le transfert electronique de fonds, constitue du ministre de la Consommation (Industrie Canada), de groupes consumeristes, d'institutions financieres et de detaillants, a adopte le Code de pratique canadien des services de cartes de debit en mai 1992 (4). Ce code vise principalement a proteger les consommateurs qui font usage de la carte de debit au Canada et a regir la responsabilite des parties lors d'un transfert de fonds non autorise. Les institutions financieres sont assujetties au Code de pratique canadien, mais le premier artiele de ce code prevoit qu'il est d'application volontaire et non contraignante (5). Ce code constitue donc un code d'ethique. Vu sa nature non contraignante, les institutions financieres ont en general refuse de s'y soumettre au cours des premieres annees de son existence lorsqu'elles etaient poursuivies par un titulaire de carte de debit, c'est-a-dire un consommateur. Au fil du temps, elles ont partiellement incorpore certaines dispositions du code dans leurs contrats bancaires. Toutefois, ceux-ci constituant des contrats d'adhesion, la protection des consommateurs demeure perfectible.

Le principal objectif de cet article consiste a proposer l'adoption d'une protection legislative des droits du titulaire d'une carte de debit victime d'une utilisation non autorisee de sa carte par un tiers, en se fondant sur les risques du systeme plutot que sur la responsabilite personnelle de ce titulaire. Notre etude est circonscrite a cette problematique, puisqu'il s'agit du point cardinal du probleme lie a ce mode de paiement. Pour atteindre ce but, les objectifs secondaires de l'article visentt, d'une part, a analyser le role de la regulation dans la conception du Code de pratique canadien et plus largement a etablir un encadrement juridique statutaire du titulaire d'une carte de debit et, d'autre part, a verifier l'adequation du Code de pratique canadien et des contrats bancaires par rapport a la protection du consommateur titulaire d'une carte de debit.

Notre approche s'inscrit dans le courant protectionniste que preconise generalement le droit de la consommation en raison du desequilibre contractuel qui existe entre un consommateur et un commercant et qui se traduit par une panoplie de mesures de protection d'ordre public (6). Si les redacteurs francais du Code Napoleon ont ete confrontes a cette question des l'elaboration de ce dernier (7), ce dilemme occupe egalement l'intelligentsia juridique quebecoise depuis l'avenement du Code civil du Bas-Canada (8).

Nous examinons en premiere partie de cette etude l'environnement juridique des cartes de debit au Canada, soit la legislation, le Code de pratique canadien et les contrats bancaires. Dans ce dernier cas, nous avons etudie les contrats bancaires de six des principales institutions financieres au Canada (9). Nous concluons de cette analyse que le code, bien qu'incomplet, prevoit certaines protections pour le consommateur. Par contre, les contrats bancaires emis par les institutions financieres semblent, a certains egards, avoir denature le code en diminuant la qualite des protections accordees par celui-ci, ce qui risque de porter prejudice au consommateur en cas d'erreurs ou de fraudes. Ceci nous mene, en seconde partie, a proposer une reforme de la reglementation descartes de debit au Canada, qui ne pourra se produire que par l'intervention du legislateur (10). A cette fin, nous comparons les protections offertes par les Etats-Unis et par trois pays de l'Union europeenne, soit la France, la Belgique et le Luxembourg. Notre demarche s'inscrit dans une recherche de l'equite lors de la formation et de l'execution des contrats de carte de debit au Canada.

1. L'environnement juridique des cartes de debit au Canada

   Une etude de l'environnement juridique descartes de debit requiert d'examiner en premier lieu la legislation de protection du consommateur (A). Devant les hesitations du legislateur a proteger statutairement le titulaire d'une carte de debit, l'industrie des services financiers, en collaboration avec des groupes consumeristes, a adopte le Code depratique canadien en 1992. Nous amorcons l'etude de ce code par une analyse de ses origines pour expliquer par la suite ses caracteristiques liees a l'autorisation des transactions (B). Nous terminons ce premier chapitre par une analyse des contrats bancaires, 06 nous mettons en relief les nuances entre le code et les dispositions de ces contrats dans les cas d'utilisation non autorisee, ainsi que la responsabilite des acteurs, notamment celle du consommateur (C).

   1. Les legislations sur la protection du consommateur

      La protection juridique des utilisateurs de paiements electroniques s'interesse principalement aux titulaires de carte de credit, negligeant les utilisateurs de paiements preautorises et de paiements par Internet. Cette situation prevaut tant au Canada anglais qu'au Quebec ou le Code civil s'applique de maniere suppletive a tous ces paiements.

      1. La legislation federale

         Sur le plan civil (11), le gouvernement federal exerce son pouvoir de reglementer les activites des banques par le biais de plusieurs instruments, dont la Loi sur les banques et l'Association canadienne des paiements.

         1. La Loi sur les banques

            La Loi sur les banques prevoit la possibilite pour les banques d'emettre descartes de debit (12) et d'en faire la publicite (13). La reglementation concerne principalement la divulgation des renseignements par la banque au titulaire de la carte (14) et la mise en oeuvre d'une procedure d'examen des reclamations relatives au traitement des frais a payer pour leur carte de debit (15). La loi n'aborde donc pas la question des obligations de la banque lors des transactions, notamment en cas d'erreur ou de fraude.

            Dans son budget de 2005-2006, le gouvemement federal a suggere de reflechir a la possibilite de partager les pertes en cas de pertes financieres...