Les rapports entre le droit administratif et les droits et libertes: la revision judiciaire ou le controle constitutionnel?

• Author: Bernatchez, Stephane

The author re-examines the decision in Roncarelli v. Duplessis in order to answer the following question: if administrative and constitutional law can both provide the solution to a given case, should the issue be resolved through a constitutional law approach, namely; the minimal impairment test developed in R. v. Oakes, or through the undue hardship criterion taken from the obligation of reasonable accommodation and usually associated with administrative law? Since it encourages normative self-reference, the reasonable accommodation approach more greatly respects the movement initiated by the Roncarelli decision.

The author first examines the movement of reflexive proceduralization of the means of democratic governance that emerged from Roncarelli. He analyzes the reasoning underpinning the minority opinion of Justices Deschamps and Abella in the Multani v. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys judgment by the Supreme Court of Canada in 2006. and notes that it is their approach, based on the reasonable accommodation framework, that has been applied since then. Based on the work of various authors, he then suggests that the reasonable accommodation method is more appropriate, as it allows parties to construct and determine the meaning and the scope of the norm that governs them, thus giving them the opportunity to identify solutions that favour living together.

L'auteur propose de revisiter l'arret Roncarelli c. Duplessis pour repondre a la question suivante: dans l'hypothese ou le droit administratif et le droit constitutionnel sont susceptibles de fournir la solution 'a un litige, celui-ci doit-il etre resolu en want recours au critere de l'atteinte minimale fire du test de l'arret R. c. Oakes, propre au droit constitutionnel, ou aux regles de la revision judiciaire du droit administratif? Comme elle encourage l'autoreproduction normative, la logique de l'accommodement raisonnable respecte davantage le mouvement initie par l'arret Roncarelli.

L'auteur s'interesse d'abord au mouvement de proceduralisation reflexive des dispositifs de gouvernance democratique amorce par l'arret Roncarelli. L'auteur examine le raisonnement des juges dissidentes Deschamps et Abella dans l'arret Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, rendu par la Cour supreme du Canada en 2006, precisant que c'est leur approche, celle de l'accommodement raisonnable, qui prevaut depuis. S'appuyant ensuite sur l'analyse de divers auteurs, il suggere que la demarche de l'accommodement raisonnable est plus appropriee puisqu'elle invite les parties construire la signification et la portee de la norme qui dolt les regir, leur permettant ainsi d'identifier des solutions qui encouragent davantage le vivre-ensemble.

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Introduction I. Les principes constitutionnels sous-jacents II. La priorite du droit administratif? A. L 'exemple de l'arret Multani B. La theorie du droit Conclusion Introduction

Rendu a l'epoque de l'emergence de l'Etat providence et de la montee en corollaire du droit administratif, l'arret Roncarelli c. Duplessis (1) souleve notamment la question des rapports qu'entretiennent le droit administratif et le droit constitutionnel. L'arret survient durant la periode p, rocessualiste inauguree en 1938 par la decision de la Cour supreme des Etats-Unis dans l'affaire United States v. Carolene Products (2). Cette decision va generer une dynamique de transformation du droit administratif et de la fonction de juger. Le juge va, des lors, s'imposer comine l'arbitre du processus regulatoire pour creer les conditions necessaires a la realisation effective du respect dd aux droits. S'inaugure, des ce moment, une periode d'activisme judiciaire qui va tenter de repondre a la crise du modele regulatoire de nos Etats sociaux. L'arret Roncarelli constitue a cet egard, pour reprendre les termes de Lon L. Fuller, > (3).

La jurisprudence recente a bien montre que certaines des interrogations soulevees par la Cour supreme du Canada en 1959 conservent encore leur pertinence aujourd'hui, meme si d'aucuns s'interrogent maintenant sur le depassement des categories juridiques traditionnellement consacrees dans ce domaine (4). Depuis Roncarelli, en effet, non seulement le droit administratif s'est-il considerablement developpe, mais le droit positif, qui a ete etabli pendant cette periode, parait deja remis en cause par certaines evolutions contemporaines, dont le phenomene de la mondialisation (5).

Un demi-siecle plus tard, le recours aux principes de la revision judiciaire du droit administratif continue de faire l'objet de litiges, comme en temoigne la jurisprudence recente des tribunaux canadiens. Parmi les questions qui sont aujourd'hui abordees, celle de l'integration des droits et libertes dans le droit administratif est l'une des plus importantes. Applaudie par les uns, critiquee par les autres (6), cette > du droit administratif en direction de la logique des droits et libertes peut etre comprise au depart de l'arret Roncarelli, qui s'inscrit dans une periode ou la jurisprudence de la Cour supreme du Canada est reconnue pour avoir donne effet a une reconnaissance implicite des droits et libertes.

En consequence, nous voudrions soulever ici la difficulte que peuvent representer les rapports entre le droit administratif et le droit constitutionnel. Plus precisement, la question posee est la suivante : dans l'hypothese ou les deux domaines sont susceptibles de fournir la solution a un litige, celui-ci doit-il etre resolu en ayant recours aux regles de la revision judiciaire du droit administratif plutot qu'a celles de la justifcation constitutionnelle propres au controle judiciaire de constitutionnalite ? Cette question s'inspire d'une relecture contemporaine de rarret Roncarelli a la lumiere de la jurisprudence recente de la Cour supreme du Canada. Pour y repondre, nous examinerons d'abord l'usage judiciaire des principes constitutionnels (I), pour ensuite proposer une reponse fondee sur retude de l'arret Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys (7) et l'analyse de la theorie du droit (II).

1. Les principes constitutionnels sous-jacents

   Evalue dans la perspective constitutionnelle et avec le recul de cinq decennies, rarret Roncarelli semble avoir influence la jurisprudence ulterieure de la Cour supreme du Canada dans le recours par les tribunaux aux principes constitutionnels qui sous-tendent la Constitution. Tout en assurant une certaine protection implicite de la liberte de religion, cet arret marque une ouverture vers rutilisation des principes sous-jacents comme sources de droit constitutionnel. Le celebre passage du juge Rand merite d'etre rappele :

   That, in the presence of expanding administrative regulation of eco- nomic activities, such a step and its consequences are to be suffered by the victim without recourse or remedy, that an administration according to law is to be superseded by action dictated by and according to the arbitrary likes, dislikes and irrelevant purposes of public officers acting beyond their duty, would signalize the beginning of disintegration of the rule of law as a fundamental postulate of our constitutional structure (8). Cette mention de l'importance, pour le maintien du regime constitutionnel, de preserver le principe de la primaute du droit afin de faire obstacle a rarbitraire constitue un premier moment du tournant definitif que prendra ulterieurement la Cour supreme du Canada dans le recours aux principes constitutionnels (9). Dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, la Cour resume comme suit ce sens premier du principe de la primaute du droit : > (10). Semblant considerer que la Constitution forme un systeme complet et ferme, la Cour dira aussi que le preambule de la Loi constitutionnelle de 1867 (11) > (12) :

   En tant que tel, le preambule est non seulement une clef permettant d'interpreter les dispositions expresses de la Loi constitutionnelle de 1867, mais egalement une invitation a utiliser ces principes structurels pour combler les lacunes des termes expres du texte constitutionnel. Il est le moyen qui permet de donner force de loi a la logique qui sous-tend la Loi (13). Dans l'arret Roncarelli, le juge Rand amorce le mouvement de proceduralisation reflexive des dispositifs de gouvernance democratique avec la penetration de l'Etat administratif par les exigences constitutionnelles relatives aux principes sous-jacents et aux droits fondamentaux. La proceduralisation reflexive peut se comprendre ici a la fois dans le sens de la theorie systemique et dans l'acception formulee par la theorie pragmatiste. Ainsi, les principes et les droits ont un double lien avec la reflexivite.

   D'une part, ils remplissent une fonction d'autorevision ou d'autoreproduction du droit, en ce qu'ils permettent au systeme juridique, sous l'effet de l'un de ses elements internes, de remettre en question certaines de ses propres regles. C'est ce que la theorie systemique decrit comme le mouvement d'autopoiese. La theorie systemique confere un sens important a la reflexivite, comine l'explique Louise Lalonde :

   Ce droit reflexif se concoit alors dans une perspective systemique d'autoreproduction du droit. Ainsi, la reflexivite du droit peut notamment etre comprise comme son acces dans sa propre construction aux autres systemes sociaux et une certaine contextualisation a son environnement d'application dont la finalite est sa reproduction, ou son auto-reproduction. L'usage des acteurs sert la construction du systeme et les acteurs ne sont pas les architectes de ce systeme (14). D'autre part, des dispositifs institutionnels favorisant la participation des acteurs sont bien souvent associes aux principes constitutionnels, tel celui de la primaute du droit. Dans ce second sens, la reflexivite > (15). Dans la foulee de l'arret Roncarelli, il a fallu prevoir les conditions legales auxquelles un permis d'alcool peut etre retire a un restaurateur. Dans le Renvoi relatif aux droits...