La titrisation de la propriete intellectuelle au Canada.

• Author: Thibodeau, Josee

Cet article vise a etablir la viabilite du modele actuel de titrisation au Canada comme mecanisme de financement des entreprises detenant principalement des actifs en propriete intellectuelle, notamment par l'examen de la valeur ajoutee qu'apporterait ce mode de financement a ces entreprises. Apres avoir expose la structure et les principales composantes du modele de titrisation conventionnel, l'anteure analyse ensuite les contraintes a la fois juridiques et economiques qui rendent cette forme de financement plus complexe, voire meme risquee en presence d'actifs de propriete intellectuelle. Toutefois, se basant sur certaines experiences reussies de titrisation de tels actifs realisees a l'etranger, et venant a la conclusion que les tribunaux canadiens pourraient en principe etre receptifs a l'endroit d'un tel mecanisme, l'aoteure conclut que, en presence de certaines conditions, le recours a la titrisation pourrait devenir une alternative envisageable et profitable pour des entreprises detenant une part importante d'actifs en propriete intellectuelle. L'auteure propose cependant de modifier le modele de titrisation conventionnel afin d'y integrer des mecanismes qui sauraient tenir compte des risques inherents a ces actifs, et ainsi rendre ce mode de financement mieux adapte aux realite de ce marche.

This article aims to establish the viability of the current securitization model in Canada as a mechanism for financing businesses that primarily hold intellectual property assets, with an emphasis on the increase in value that this kind of financing would bring to these businesses. After discussing the structure and the principles underlying the traditional securitization model, the author analyzes the legal and economic constraints that add to the complexity, and even the level of risk, of this form of financing where intellectual property assets are involved. In spite of this, the author concludes, based on certain successful experiences abroad with securitization of such projects and on the determination that Canadian courts could theoretically be receptive to the use of such a mechanism, that in certain conditions, securitization could be used as a viable and profitable alternative for businesses holding, in large part, intellectual property assets. The author proposes, however, a modification to the traditional securitization model in order to integrate mechanisms that would take into account the risk factors inherently associated with such assets, thus better adapting this form of financing to the realities of this market.

Introduction

1. Le concept de titrisation

   1. Definition et structure du processus 1. Caracteristiques d'un actif susceptible d'etre titrise 2. Differents acteurs 3. Criteres juridiques a considerer dans la redaction de l'entente 4. Considerations comptables et fiscales B.Avantages de la titrisation comme methode de financement C. Desavantages de la titrisation comme methode de financement II. La titrisation de la propriete intellectuelle

   1. Difficultes 1. Incertitude reliee aux actifs intangibles a. Les flux de tresorerie dependent de la realisation d'evenements futurs b. Aucune formule generalement reconnue pour l'evaluation de la valeur de l'actif c. Risque de desuetude de la propriete intellectuelle d. Manque de liquidite des marches e. Possibilite de contester la validite des actifs de propriete intellectuelle 2. Problemes relies a la cession a. La multitude de droits relies a un actif de propriete intellectuelle b. La determination du titulaire d'un droit c. La legislation canadienne sur la cession de la propriete intellectuelle B. Exemples de titrisation de propriete intellectuelle 1. l'industrie de la musique 2. l'industrie du film 3. Autres industries 4. La titrisation des activites operationnelles dans leur ensemble III. La titrisation appliquee aux entreprises en propriete intellectuelle

   1. Le financement des entreprises en propriete intellectuelle B.Application du modele de titrisation aux entreprises en propriete intellectuelle C. Modification du modele de titrisation conventionnel Conclusion

   Introduction

   La titrisation est un concept relativement nouveau au Canada. En effet, ce n'est qu'en 1987 que les premiers produits de titrisation furent offerts sur les marches financiers canadiens, sous forme de titres adosses a des creances immobilieres (1). Depuis ce temps, cependant, la titrisation est devenue une methode de financement tres diversifiee et sophistiquee, offrant desormais des titres adosses a plusieurs types de creances mobilieres, tels que des prets automobiles, des prets pour pieces d'equipement, des comptes de cartes de credit et autres creances a la consommation (2). Malgre cette expansion colossale, la titrisation n'en demeure neanmoins qu'a ses premiers ebats dans le domaine de la propriete intellectuelle au Canada, comparativement aux marches financiers internationaux, ou l'on retrouve deja cette pratique a petite echelle (3). A titre d'exemple, la plus celebre transaction de titrisation de propriete intellectuelle demeure a ce jour celle du chanteur David Bowie, dans laquelle des titres adosses aux redevances futures liees aux droits d'auteur de l'artiste furent emis dans le cadre d'un placement prive pour une somme totale de 55 millions de dollars (4). Cette methode de financement fut aussi utilisee pour titriser des redevances provenant des contrats de franchise de Arby's, de la distribution de films produits par Twentieth Century Fox et Dreamworks SKG, et des contrats de licence d'exploitation de brevets de l'Universite Yale (5). Ce n'est donc qu'une question de temps avant que le meme enthousiasme se fasse sentir chez les financiers canadiens, et en ce sens, ce procede semble etre prometteur pour l'avenir.

   A l'aube de cet important developpement, il est crucial d'identifier les principales contraintes juridiques et pratiques qui pourraient gener l'avancement de la titrisation de la propriete intellectuelle au Canada. L'objectif principal de cette etude sera donc essentiellement de determiner la viabilite du modele actuel de titrisation au Canada comme outil pour le financement des entreprises canadiennes qui detiennent principalement des actifs de propriete intellectuelle, en determinant notamment la valeur ajoutee qu'apporterait cette methode de financement a ces entreprises. Toutefois, pour les fins de cet article et par souci de concision, notre raisonnement sera strictement fonde sur une approche de common law. Des etudes plus approfondies seraient donc necessaires pour attester de l'efficacite de ce mecanisme en droit civil (6). Nous limiterons de plus notre analyse aux seuls droits d'auteur, marques de commerce et brevets, laissant de cote les autres formes de propriete intellectuelle, encore une fois pour des raisons de concision.

   Cet article comporte trois grandes parties. Nous aborderons tout d'abord le modele de titrisation tel qu'on le connait aujourd'hui au Canada, en elaborant sur les principaux acteurs et mecanismes qui le caracterisent. La deuxieme partie identifiera par la suite les defis souleves par la titrisation d'actifs de propriete intellectuelle. Finalement, la troisieme partie traitera de l'application du modele de titrisation de la propriete intellectuelle aux entreprises dont les actifs sont principalement de cette nature.

1. Le concept de titrisation

   1. Definition et structure du processus

      La titrisation consiste en un mecanisme selon lequel des actifs generant un flux de tresorerie sont transformes en liquidites (7). L'emission de titres de valeurs mobilieres adosses a des actifs specifiques est l'element cle de ce type de transaction (8). Ce qui differencie la titrisation des autres methodes de financement par dettes est la necessite d'isoler certains actifs specifiques generant des revenus stables (les >) de l'entreprise qui recherche le financement (le >) (9). Les actifs titrises sont habituellement des creances ou d'autres types d'actifs financiers intangibles. Pour ce faire, le fournisseur d'actifs cede les actifs titrises a une structure d'accueil (la >) en echange d'argent liquide, la SA etant habituellement une fiducie mise sur pied dans le seul but de faciliter la transaction de titrisation (10). Afin de pouvoir remettre cette somme forfaitaire, la SA emet et vend ensuite des titres negociables sur les marches financiers (par exemple, des obligations), et les flux de tresorerie generes par l'ensemble des actifs titrises servent ensuite a repayer les interets et le capital dus aux detenteurs de titres (11). Enfin, lorsque toutes les obligations auront ete remboursees, le fournisseur d' actifs aura alors l'option de racheter les actifs que detient la SA (12).

      Precisons que les titres ainsi emis sont entierement la propriete de la SA et, par consequent, l'obligation de rembourser les interets et le capital aux detenteurs de titres repose sur cette derniere et non sur le fournisseur d'actifs. Aussi les detenteurs de titres n'appuient pas leur decision d'investissement sur la capacite attendue d'une entreprise de rembourser sa dette, mais bien sur la probabilite que les actifs titrises produisent les flux de tresorerie esperes (13). Le succes d'une telle transaction n'est toutefois pas garanti ; plusieurs facteurs doivent etre pris en compte afin de bien structurer l'operation et de s'assurer que les benefices envisages demeurent realisables. Nous aborderons ici les plus importants.

      1. Caracteristiques d'un actif susceptible d'etre titrise

         Une transaction de titrisation n'est pas propre a un seul type d'actif. Toutefois, certaines caracteristiques doivent etre presentes afin d'atteindre un niveau d'efficience economique acceptable. En effet, moins un actif est susceptible d'etre titrise, plus le cout de financement sera eleve, parfois a un point tel qu'il ne sera plus rentable d'effectuer une transaction aussi complexe (14). N'oublions pas egalement que le cout de financement d'une entreprise varie generalement en...