La vie comme prejudice: un regard compare en common law nord-americaine.

• Author: Senechal, Carole

TABLE DES MATIERES

2. Quand la loi se mele du droit a la vie 290 A. Le delit de >: cadres notionnels concurrents et elements de problematique 290 B. En common law americaine: l'accent mis sur la qualification du prejudice 296 1. L'argument de la pente glissante ou savonneuse 298 2. Le paradoxe de la non-existence 299 3. La reponse de certains tribunaux americains: un pragmatisme a l'epreuve 302 C. En droit canadien et quebecois: un devoir de diligence envers la mere ou l'enfant ? 314 III. Analyse 320 I. INTRODUCTION

   En 1846, l'eminent juriste Lord Campbell a fait adopter le Fatal Accidents Act 1846 (1) au Parlement de l'Angleterre afin d'ecarter une jurisprudence hostile a la reparation des >, que l'on peut traduire en francais par > ou > (2). A l'apogee de la Revolution industrielle, la multiplication d'accidents de travail qu'entraina le developpement ferroviaire finance par de grandes entreprises en mesure de supporter les risques et dommages encourus mit a jour le caractere suranne d'une regle de la common law (3) developpee a l'origine dans un contexte tout autre. Un homicide delictuel non repare emporte la consequence absurde qu'il serait plus avantageux pour un auteur de delit civil de laisser sa victime morte que vivante, dans la mesure ou la negligence, davantage qu'une felonie, ayant cause le deces n'est plus punissable par une peine de mort expeditive avec la confiscation definitive de tous les avoirs du coupable par la Couronne (4).

   Que diraient les commentateurs du XIXe siecle lorsque, cent cinquante ans suivant l'adoption du Lord Campbell's Act en 1846, les debats evoluerent de la legitimite d'un deces fautif (>) a une vie devenue prejudiciable (>)? Contraste nominal et decalage temporel mis a part, les hesitations entourant l'admissibilite des actions pour prejudice de vie (>) (5) et pour deces delictueux (>) se rejoignent en ce qu'elles se sont presentees toutes les deux dans un contexte socio-economique mouvant qui en fit emerger la necessite au-dela et sans doute a l'encontre de la stricte logique juridique. A cette difference pres en ce qui concerne les actions pour prejudice de vie, des obstacles de nature politique auraient egalement decourage l'initiative de plusieurs legislateurs.

   Independamment de la survenue de dommages corporels, la vie en soi peut-elle constituer un prejudice admissible a compensation, dans la mesure ou une naissance non desiree peut etre attribuee a la faute d'autrui?

   En gardant cette interrogation a l'esprit, nous allons d'abord definir ce qui constitue un prejudice de vie et souligner sa place particuliere dans le regime general de la responsabilite civile delictuelle en common law canadienne et nord-americaine (A). Nous nous interessons plus particulierement aux differents obstacles juridiques qui se dressent devant l'admissibilite d'une action pour prejudice de vie en common law. La jurisprudence americaine et anglaise s'est plus particulierement penchee sur la qualification et le caractere indemnisable du prejudice subi (B). De son cote, la common law canadienne se demarque par un raisonnement novateur axe sur la reconnaissance d'un devoir de diligence envers l'enfant a naitre (C).

   Pour certains observateurs du droit de la sante, le role emergent des conseillers en genetique s'accompagne d'une relecture des notions fondamentales de la responsabilite civile delictuelle particulierement dans les affaires concernant les actes medicaux prenataux. L'exigence de causalite, voire la notion meme d'obligation, se retrouvent par moments inflechis dans le cadre d'une philosophie compensatoire favorable aux patients: cette venue d'un cadre d'analyse modifie en matiere de responsabilite medicale trouve une expression toute particuliere en matiere de prejudice de vie. L'etude de la jurisprudence canadienne et etasunienne en la matiere revele l'existence d'obstacles importants dans la reconnaissance, et dans l'etablissement en contexte judiciaire, du delit de prejudice de vie. Ces defis touchent a la question initiale de l'existence d'une faute de la part d'un professionnel de la sante dans le suivi et le diagnostic prenatal et de la difficile question, moralement chargee, de l'existence d'un quelconque devoir d'un parent avise des probabilites qu'un bebe souffre d'un handicap majeur. A ces difficultes s'en ajoutent une autre, tant juridique que bioethique, celle de la reconnaissance de l'existence meme d'un dommage dans le fait pour une personne d'etre nee handicapee. En effet, comment la responsabilite civile peut-elle operer sa fonction compensatoire dans un contexte ou le choix resolument hobsonien qui s'offre a la partie demanderesse est celui de la vie handicapee ou de l'avortement qui aurait pu avoir lieu? Mesurer le dedommagement approprie pour le prejudice de vie d'une partie demanderesse, en ayant inevitablement recours a des tables evoquant des trajectoires de vies > ne confirme-t-il pas que la deviation a un parcours de vie > constitue une vie prejudiciable (6) ? En reponse a ces enjeux, certains auteurs et auteures proposent, dans une logique assurantielle et de politique sociale, la reconnaissance, soit de l'existence d'une responsabilite contractuelle, ou encore d'une responsabilite stricte en matiere de prejudice de vie et la necessite de l'intervention du legislateur en la matiere (que nous verrons a la section A de cet article). Par ailleurs, inspires du mouvement interdisciplinaire dit des Disability Studies, certains auteurs et auteures ont par ailleurs offert une approche novatrice sur la question du prejudice de vie, en le considerant a la fois a titre de delit et de situations emportant l'application du cadre normatif et des droits garantis aux personnes souffrant de handicap, lesquelles feront plus particulierement l'objet d'un retour critique prevu a la partie 3 de cet article.

2. QUAND LA LOI SE MELE DU DROIT A LA VIE

   1. Le delit de >: cadres notionnels concurrents et elements de problematique

      Dans quelles circonstances une personne peut-elle reprocher a autrui la faute de lui avoir donne une vie qu'elle estime prejudiciable? Certes, la common law avait deja permis aux enfants nes vivants d'etre indemnises pour une faute commise in utero. Telle n'est pas la question. A la difference d'autres actions pour prejudice corporel prenatal, l'enfant n'avait aucune chance d'etre ne avec une audition normale, et ce, qu'il y ait ou non negligence des parties defenderesses (7). Ce paradoxe de non-existence--et aussi de non-desir--est au fondement de plusieurs interrogations eu egard au triptyque du droit des delits en common law. Ce dernier se revele tres similaire au droit de la responsabilite civile dans les systemes de tradition civiliste, a savoir: la faute (conduite intentionnelle ou negligence), le prejudice et le lien de causalite entre les deux.

      Lorsque le recours est intente par les parents de l'enfant dont la naissance aurait ete non desiree, la doctrine, par souci de commodite, parlera tantot de naissance prejudiciable (>) (8), tantot de grossesse prejudiciable (>) (9), de conception prejudiciable (>) (10), voire d'adoption prejudiciable (>) (11), dependamment du moment ou la faute reprochee aurait ete commise.

      L'expression > (12), que l'on peut traduire par > ou > (13) est reservee au recours intente au nom de l'enfant afin de rechercher une compensation pour le prejudice que subit l'enfant lui-meme du fait de sa propre naissance. Un prejudice de vie fait donc appel a priori a des concepts juridiques bien connus, mais controverses comme la personnalite juridique de l'enfant a naitre, le droit des femmes de disposer de leur propre corps, la reconnaissance de paternite, l'etablissement de la filiation et les consequences juridiques associees, la responsabilite professionnelle des medecins, des conseillers genetiques et des gynecologues-obstetriciens, l'indemnisation du prejudice cause a l'enfant a naitre, etc. Toujours est-il que le prejudice de vie fait figure de point d'orgue ou culmine un enchainement inedit d'implications inattendues dans un climat postmoderne marque par le morcellement des identites individuelles et collectives, la remise en question des acquis traditionnels, l'eclatement des modeles de reference, le triomphe de l'individualisme et la recherche d'un sens subjectif a l'intimite de son vecu (14). Peut-etre tant juristes que sociologues, nous nous interessons en priorite aux impacts des differents determinants sociaux tels que refletes dans les decisions des tribunaux, plus particulierement dans la jurisprudence americaine (B) et canadienne (C).

      Comme nous le rappellent differents auteurs et auteures, le prejudice dit de >, de >, voire de > s'est developpe sans pour autant rompre avec l'outillage conceptuel de la responsabilite delictuelle. En effet, le delit dit de > est a distinguer des autres delits impliquant un prejudice occasionne au stade prenatal:

      It is important at the outset to distinguish wrongful life from several other torts involving conception. Wrongful life is distinguished from a standard prenatal tort claim in that the physician does not cause an otherwise healthy child to be born with an injury. Rather, in wrongful life, the child had no chance of being born without the defect, and the physician simply deprived the mother of the opportunity to abort. Additionally, wrongful life differs from wrongful birth in that the child brings the claim in the former whereas in the latter, the parents bring the claim on their own behalf. In a wrongful birth suit, the parents seek compensation for their lost ability to exercise their right to abort the child, but in wrongful life their child seeks compensation for his own injuries, allegedly caused by the parents' failure to abort [notes omises]. (15) Analyse a la lumiere du cadre operatoire de la responsabilite delictuelle, le delit de > presente des defis importants, et ce, a tous les niveaux du triptyque de la responsabilite. S'agissant de la faute, l'analyse...