La zone fictive de l'infra-droit: l'integration des regles administratives dans la categorie des textes reglementaires.

• Author: Houle, France

Le phenomene des regles administratives (les directives, les politiques, les guides, les manuets) interesse de plus en plus les juges et les specialistes du droit administratif. Aucun des criteres poses par le droit positif ne peut servir a etablir une distinction operatoire entre le reglementaire et le juridique et le nonreglementaire et le non-jaridique. L'article suggere des reponses a la question centrale quant a la nature de l'ensemble des regles juridiques que constituent les regles administrativas ayant des effets de droit sur les administres. En consequence, la Loi sur les textes reglementaires reduit indument la normativite administrative a la reconnaissance de quelques textes de portee generale sans que les justifications soient convaincantes sur le plan theorique. A partir d'un echantillon de regles administratives issues de differents organismes administratifs, l'auteure identifie deux fonctions a ces regles. Ces regles peuvent servir a la specification ou a la differenciation des rapports juridiques entre les acteurs de la scene administrative. Cette classification est utile afin de reflechir aux voies possibles de reforme de la Loi sur les textes reglementaires.

The phenomenon of administrative regulations (directives, policies, guides, manuals) is of growing interest to judges and specialists in administrative law. None of the criteria of existing positive law can help establish an operative distinction between the regulatory and the juridical and the non-regulatory and die non-juridical. The author makes suggestions as to the nature of that group of juridical rules that are administrative rules having legal effect upon those administered. Without providing convincing theoretical justifications, the Statutory Instruments Act unduly reduces administrative normativity to the recognition of several texts of general application. Using a sample of administrative rules issued by adminstrative organizations, the author examines two of their functions: administrative rules help both to specify or to differentiate the juridical relations between those actors subject to administration. Such functional classification helps us reflect upon possible reform of the Statutory Instruments Act.

Introduction I. Une critique des fondements de l'acte reglementaire vehicules par la Loi sur les textes reglementaires A. La volonte du legislateur B. Le role de l'interpretation administrative C. La diversite des sanctions 1. La sanction administrative 2. La sanction judiciaire II. Essai de typologie fonctionnelle des regles administratives A. Les regles de specification des rapports entre les acteurs 1. Les regles conditionnelles 2. Les regles interpretatives B. Les regles de differenciation des rapports entre les acteurs 1. Les regles de procedure 2. Les regles de pratique Conclusion Introduction

Les mutations de l'organisation politique des societes modifient considerablement la donne lorsqu'il s'agit de comprendre l'emergence et l'application du droit. Depuis que le modele de l'Etat-nation s'est impose dans les temps modernes, sa production juridique a domine la reflexion en theorie du droit. De nos jours, les interactions entre les diverses institutions etatiques et non etatiques se sont tellement diversifiees qu'il est devenu reducteur de pretendre que le droit est exclusivement issu d'une relation hierarchique entre les appareils legislatif, executif et judiciaire de l'Etat. Dans ce contexte, il n'est pas si etonnant de constater l'engouement pour les theories pluralistes du droit. Bien qu'elles aient surtout ete utilisees pour examiner la normativite extra-etatique (1), on ne saurait limiter l'interet de ces theories aux seules manifestations non etatiques du droit (2). Elles peuvent eclairer les rapports entre la regulation etatique et non etatique en mettant en evidence des phenomenes d'inter-normativite (3) ou encore de pluralisme intra-etatique ; c'est a ce dentier phenomene que cette etude est consacree.

En privilegiant un modele d'organisation polycentrique, l'Etat contemporain a encourage l'eclosion d'une pluralite d'institutions relativement autonomes en son sein (4). Lorsqu'un organisme administratif est operatoire, les fonctionnaires ne peuvent plus compter sur le gouvernement ou le legislateur, du moins en temps utile, pour intervenir et regler les difficultes qu'ils rencontrent dans l'execution de leur mission, l]s doivent suppleer aux carences et aux deficiences de l'ordre juridique institue depuis la creation de l'organisme et meme anticiper les crises. Pour maintenir la stabilite de leurs rapports avec les ordres sociaux qu'ils sont appeles a regir, les fonctionnaires produisent notamment des textes, des tableaux, des tables ou des methodes de calcul rendus explicites dans des directives, des manuels, des guides, des codes de pratique ou politiques. Ces normes qui emanent de l'Administration ne sont pas toujours expressement autorisees par le legislateur, mais elles affectent souvent les droits et les interets d'une categorie d'administres (5).

II apparait donc de plus en plus difficile de faire comme si ce phenomene de regles administratives se situait en marge du droit, dans la zone de l'infra-droit. Pourtant, la doctrine souscrit toujours au point de vue dominant vehicule par les juges : les regles administratives ne sont pas des regles proprement juridiques parce que leur effet normatif est insuffisant (6). II est vrai que la reconnaissance de la pluralite des formes et des sources du droit administratif se heurte a un obstacle majeur : la notion de reglement (et plus largement celle de regle de droit) qui constitue le foyer de l'analyse de la juridicite des actes administratifs unilateraux de portee generale et impersonnelle. En droit administratif, tant au niveau federal que provincial, la qualification d'un acte de reglement comporte des consequences importantes. L'une d'entre elles est l'assujettissement de cet acte reglementaire a la procedure d'approbation, d'enregistrement, de publicite et de mise en vigueur edictee dans la Loi sur les textes reglementaires (7).

Un des deux objectifs de ce texte est de montrer que la Loi sur les textes reglementaires reduit indument la normativite administrative a la reconnaissance de quelques instruments reglementaires, appeles >, sans que les justifications soient convaincantes sur le plan theorique. En effet, la portee de la definition des textes reglementaires est particulierement alambiquee. En comparant les choix du legislateur federal a ceux du legislateur quebecois, on ne peut que constater le caractere equivoque du choix du premier. En droit quebecois, il n'y a de textes reglementaires que le reglement ; la notion de textes reglementaires n'existe pas dans la Loi sur les reglements (8). Par contre, en droit federal, la notion de textes reglementaires inclut le reglement, mais aussi d'autres textes auxquels la valeur d'acte reglementaire peut leur etre reconnue. L'ambigu'ite de la notion de texte reglementaire en droit federal donne une certaine latitude aux fonctionnaires pour nuancer leur jugement face a la portee reglementaire des actes qu'ils creent.

Il demeure neanmoins que les criteres de qualification utilises dans le contexte de l'application de la Loi sur les textes reglementaires n'ont pas resiste a l'epreuve du temps. IIs ont ete imagines a la lumiere de certains modeles etatiques et de leurs modes d'intervention privilegies : l'Etat--puissance publique et pourvoyeur--dicte unilateralement la conduite de ses sujets qui doivent s'y soumettre sous peine de sanction legale. A ces modeles etatiques et instruments d'action se sont superposes d'autres modeles, tels ceux des Etats propulsifs, reflexifs et incitateurs, ou les acteurs agissent par l'intermediaire d'outils qui different tant par leurs formes que par leurs sources (9). Sans pretendre que ces changements etatiques sont la cause determinante d'une impulsion vers l'usage d'outils normatifs plus souples telles les regles administratives, il s'agit cependant d'un facteur non negligeable, dont il faut tenir compte pour mieux comprendre le droit administratif contemporain.

Il faut repenser la notion d'acte reglementaire car l'Etat et son droit changent. Les parametres juridiques actuels servant a interpreter la portee de la Loi sur les textes reglementaires ne repondent pas de maniere adequate aux questions recurrentes qui sont soulevees par la diversite normative emanant de l'action administrative. Ce cadre legislatif engendre des incoherences lorsqu'il s'agit de determiner quels actes devraient etre crees conformement a une procedure predeterminee. Cette situation nuit considerablement a la protection effective des droits et des interets des administres. En adoptant une perspective pluraliste intra-etatique, il serait possible d'imaginer des modifications a la Loi sur les textes reglementaires qui s'eloigneraient du paradigme theorique dominant en droit positif. Ce paradigme postule, en effet, l'existence d'une frontiere entre le juridique et le non-juridique (10), ce qui a des repercussions au cour meme de l'action etatique.

L'autre objectif est de rendre plus visible la contribution des regles administratives dans la construction de l'ordre juridique de l'organisme administratif qui leur a donne naissance. A cet egard, le role du juriste est d'expliquer le phenomene des re gles administratives. Pour ce faire, il peut presupposer leur inclusion dans le droit, plutot que leur exclusion. Cette perspective permettrait au juriste de mieux comprendre comment les fonctionnaires font face aux evenements quotidiens qui affectent le fonctionnement de l'organisme dont ils ont la charge. Elle permettrait aussi d' analyser dans quelle mesure ces fonctionnaires modelent leurs actions, notamment celles qui consistent a produire des regles administratives de facon a maintenir ou retablir la cohesion et la stabilite de l'ordre juridique de cet organisme (11). C'est dans cet esprit...